Pescador de tierra adentro |
Como siempre, en los primeros días de enero, intentamos aportar alguna lectura agradable, vinculada al Derecho Constitucional, pero no tan densa.
El que sigue es un interesantísimo trabajo del colega Víctor Abramovich que reflexiona sobre algunas de las intrigas más paradojales que presenta el derecho.
El eje del trabajo es que nuestra mirada jurídica está dañada porque nos formamos leyendo a muchos teóricos de la justicia, el derecho y la abogacía, que jamás atendieron a un cliente, ni tramitaron un expediente.
En Derecho Constitucional ello parece ser la regla, ya que casi no hay constitucionalistas que ejerzan la profesión, quizás porque económicamente no resulta una especialidad redituable.
Publicada originariamente en la vieja, querida y extinta “No Hay Derecho” (edición 4ª, 1991) llega aquí transcripta gracias a su director, mi entrañable amigo, Alberto Bovino.
Los dejo con el autor.
El complejo de Rock Hudson
Sobre el menosprecio de la
práctica judicial y de su propio discurso en el estudio y la enseñanza del
derecho
práctica judicial y de su propio discurso en el estudio y la enseñanza del
derecho
Por Víctor E. Abramovich
I. En una vieja comedia de
Hollywood -en la que nuevamente seduce a Doris Day- ROCK HUDSON personifica a
un profesor de pesca, cuyos libros son famosos en el país, quien invitado a
participar en un torneo de su especialidad, confiesa ante la evidencia de los
hechos que todos sus conocimientos provienen de la lectura de los manuales del
arte, y que en toda su vida jamás se había acercado a la memoria de un río.
Hollywood -en la que nuevamente seduce a Doris Day- ROCK HUDSON personifica a
un profesor de pesca, cuyos libros son famosos en el país, quien invitado a
participar en un torneo de su especialidad, confiesa ante la evidencia de los
hechos que todos sus conocimientos provienen de la lectura de los manuales del
arte, y que en toda su vida jamás se había acercado a la memoria de un río.
A este especial dominio de
un saber teorético logrado en base a la lectura de libros sobre libros, con
total prescindencia de la realidad referida, lo llamaremos en su honor: “complejo
de Rock Hudson”. No será difícil advertir su existencia en el ámbito jurídico
manifestándose como una ruptura entre el discurso producido en una instancia
teórica y las prácticas concretas de producción del derecho, en particular la
práctica judicial.
un saber teorético logrado en base a la lectura de libros sobre libros, con
total prescindencia de la realidad referida, lo llamaremos en su honor: “complejo
de Rock Hudson”. No será difícil advertir su existencia en el ámbito jurídico
manifestándose como una ruptura entre el discurso producido en una instancia
teórica y las prácticas concretas de producción del derecho, en particular la
práctica judicial.
Concebido el derecho como
una práctica social específica en la que están expresados históricamente los
conflictos, los acuerdos y las tensiones que actúan en una formación social
determinada; corresponde distinguir por un lado la instancia de conocimiento
del derecho que produce su propio discurso teórico (doctrina, teoría general),
y un nivel de producción del derecho por y ante los distintos órganos
habilitados para ello en la institución social (ministerio, parlamento,
tribunal); que produce asimismo un discurso jurídico práctico (ley, contrato,
ordenanza, reglamento, sentencia).
una práctica social específica en la que están expresados históricamente los
conflictos, los acuerdos y las tensiones que actúan en una formación social
determinada; corresponde distinguir por un lado la instancia de conocimiento
del derecho que produce su propio discurso teórico (doctrina, teoría general),
y un nivel de producción del derecho por y ante los distintos órganos
habilitados para ello en la institución social (ministerio, parlamento,
tribunal); que produce asimismo un discurso jurídico práctico (ley, contrato,
ordenanza, reglamento, sentencia).
El complejo de Rock Hudson
se presenta en estos términos como la ignorancia o el menosprecio, a nivel de
la instancia de producción teórica, y las características particulares de las
prácticas de producción del derecho, en especial de la desarrollada por y ante
los órganos jurisdiccionales, así como el discurso que allí se genera.
Procuraremos mencionar brevemente algunas causas de esta exclusión teórica y
ciertos efectos que estimamos disvaliosos en el estudio y la enseñanza del
derecho.
se presenta en estos términos como la ignorancia o el menosprecio, a nivel de
la instancia de producción teórica, y las características particulares de las
prácticas de producción del derecho, en especial de la desarrollada por y ante
los órganos jurisdiccionales, así como el discurso que allí se genera.
Procuraremos mencionar brevemente algunas causas de esta exclusión teórica y
ciertos efectos que estimamos disvaliosos en el estudio y la enseñanza del
derecho.
II. Sin duda el prestigio
cultural del derecho romano recibido en la Edad Media a través de la
compilación justiniana, y su utilización política como instrumento de
integración y dominación imperial, favoreció una actitud reverencial y acrítica
de los juristas, quienes antes de la prohibición interpretativa tan solo se
animaron a glosar el texto, a la manera de los exégetas de los libros sagrados.
Su aplicación provocó además un conflicto entre la realidad social y la
programación normativa, que se resolvió en favor de esta última.
cultural del derecho romano recibido en la Edad Media a través de la
compilación justiniana, y su utilización política como instrumento de
integración y dominación imperial, favoreció una actitud reverencial y acrítica
de los juristas, quienes antes de la prohibición interpretativa tan solo se
animaron a glosar el texto, a la manera de los exégetas de los libros sagrados.
Su aplicación provocó además un conflicto entre la realidad social y la
programación normativa, que se resolvió en favor de esta última.
Ya en el Renacimiento los
juristas creyeron en la existencia de principios universales e invariables
emanados de una razón intemporal y ubicua, idéntica e inmutable, condición a
priori de toda experiencia posible, y fue la corriente del Derecho Natural
Racionalista la que mejor expresó este proceso de “logificación de la
realidad”. Los valores de seguridad y respeto de los valores individuales,
objetivo de los procesos revolucionarios, tuvieron en la codificación
napoleónica su consagración y garantía, lo cual influyó en la legislación
posterior, en las concepciones iusfilosóficas y principalmente en la actitud de
los juristas frente a los textos normativos.
juristas creyeron en la existencia de principios universales e invariables
emanados de una razón intemporal y ubicua, idéntica e inmutable, condición a
priori de toda experiencia posible, y fue la corriente del Derecho Natural
Racionalista la que mejor expresó este proceso de “logificación de la
realidad”. Los valores de seguridad y respeto de los valores individuales,
objetivo de los procesos revolucionarios, tuvieron en la codificación
napoleónica su consagración y garantía, lo cual influyó en la legislación
posterior, en las concepciones iusfilosóficas y principalmente en la actitud de
los juristas frente a los textos normativos.
Desde entonces la producción
del discurso teórico resulta afectada por los principios del formalismo
jurídico, que pueden resumirse en tres tesis: 1) todo el derecho consiste en
normas generales (leyes) que integran el orden jurídico, que es a su vez la
concreción de los principios supremos de la razón universal; 2) las normas
generales contienen en potencia la solución de todos los casos particulares
posibles; 3) el juez frente al caso concreto debe limitarse a aplicar el
derecho establecido, reduciéndose su labor a encontrar la solución contenida en
germen en la norma abstracta [F. Laurent, Principios del derecho civil francés,
1983].
del discurso teórico resulta afectada por los principios del formalismo
jurídico, que pueden resumirse en tres tesis: 1) todo el derecho consiste en
normas generales (leyes) que integran el orden jurídico, que es a su vez la
concreción de los principios supremos de la razón universal; 2) las normas
generales contienen en potencia la solución de todos los casos particulares
posibles; 3) el juez frente al caso concreto debe limitarse a aplicar el
derecho establecido, reduciéndose su labor a encontrar la solución contenida en
germen en la norma abstracta [F. Laurent, Principios del derecho civil francés,
1983].
Silogismo judicial y
concepción del acto jurisdiccional como una operación lógico-deductiva.
concepción del acto jurisdiccional como una operación lógico-deductiva.
La obra de Savigny e
Ihering concibe a la dogmática como exposición científica del derecho positivo,
pero su objeto procura describir y sistematizar conceptos y categorías
(ejemplo: propiedad, responsabilidad) articuladas a partir de tradiciones
científicas continuas, como “puntos de concentración” de procesos evolutivos
(Ihering), y no normas propias de un derecho determinado [Enriqueta Zuleta
Puceiro, Teoría del derecho. Una introducción crítica, Ed. Depalma, y La
dogmática como paradigma científico, en Anuario de Fil. Jur. y Soc. 3 (1983)].
Ihering concibe a la dogmática como exposición científica del derecho positivo,
pero su objeto procura describir y sistematizar conceptos y categorías
(ejemplo: propiedad, responsabilidad) articuladas a partir de tradiciones
científicas continuas, como “puntos de concentración” de procesos evolutivos
(Ihering), y no normas propias de un derecho determinado [Enriqueta Zuleta
Puceiro, Teoría del derecho. Una introducción crítica, Ed. Depalma, y La
dogmática como paradigma científico, en Anuario de Fil. Jur. y Soc. 3 (1983)].
Si bien propone al derecho
positivo como objeto, éste se desplaza hacia las nociones y categorías científicas,
ocultando aquél en su concretividad histórica. El paradigma dogmático se
caracteriza entre otras cosas, por su reduccionismo normativista, su ideal de
neutralidad y su falta de contenido histórico.
positivo como objeto, éste se desplaza hacia las nociones y categorías científicas,
ocultando aquél en su concretividad histórica. El paradigma dogmático se
caracteriza entre otras cosas, por su reduccionismo normativista, su ideal de
neutralidad y su falta de contenido histórico.
Respecto del acto
jurisdiccional, si bien la posición kelseniana ha planteado su carácter
creativo a partir de la opción axiológica que conlleva todo acto de
interpretación de las normas, y las diversas corrientes realistas lo han
vinculado a las circunstancias personales del juzgador y de su entorno social,
aún se lo concibe como mera decisión individual, que baja a tierra las
previsiones normativas.
jurisdiccional, si bien la posición kelseniana ha planteado su carácter
creativo a partir de la opción axiológica que conlleva todo acto de
interpretación de las normas, y las diversas corrientes realistas lo han
vinculado a las circunstancias personales del juzgador y de su entorno social,
aún se lo concibe como mera decisión individual, que baja a tierra las
previsiones normativas.
El referido proceso
histórico y ciertas posiciones teóricas encuadrables en el paradigma
positivista, contribuyen a la consagración del complejo de Rock Hudson a partir
de estas y otras tantas ideas presupuestas en el pensar de los juristas:
histórico y ciertas posiciones teóricas encuadrables en el paradigma
positivista, contribuyen a la consagración del complejo de Rock Hudson a partir
de estas y otras tantas ideas presupuestas en el pensar de los juristas:
a) la sobrevaloración de
los textos legales y de los conceptos dogmáticos en tanto se los considera
expresión de principios racionales elevados y garantías de los calores
fundamentales del sistema político;
los textos legales y de los conceptos dogmáticos en tanto se los considera
expresión de principios racionales elevados y garantías de los calores
fundamentales del sistema político;
b)la admisión del mito de
la autosuficiencia del discurso teórico, el cual contendría en potencia la
solución correcta;
la autosuficiencia del discurso teórico, el cual contendría en potencia la
solución correcta;
c) la idea de que el
discurso jurídico producido por la practica judicial es la continuidad del
discurso teórico en su aplicación a los hechos del caso; que existe entre ambos
uniformidad semántica lo que permite a la teoría jurídica hablar de un solo
objeto jurídico, o campo semántico uniforme; y el consiguiente menosprecio de
la practica judicial en tanto se imputa todo desajuste entre discursos, a la
inoperancia del aparato burocrático de administración de justicia.
discurso jurídico producido por la practica judicial es la continuidad del
discurso teórico en su aplicación a los hechos del caso; que existe entre ambos
uniformidad semántica lo que permite a la teoría jurídica hablar de un solo
objeto jurídico, o campo semántico uniforme; y el consiguiente menosprecio de
la practica judicial en tanto se imputa todo desajuste entre discursos, a la
inoperancia del aparato burocrático de administración de justicia.
La idea de que el discurso
jurídico judicial (como modalidad del discurso práctico) es una mera
continuidad o aplicación a la situación concreta de las normas generales y de
los conceptos dogmáticos, define al complejo de Rock Hudson por lo que excluye
como objeto teórico: las características del funcionamiento de la práctica
judicial y el proceso de producción y transformación de su propio discurso.
jurídico judicial (como modalidad del discurso práctico) es una mera
continuidad o aplicación a la situación concreta de las normas generales y de
los conceptos dogmáticos, define al complejo de Rock Hudson por lo que excluye
como objeto teórico: las características del funcionamiento de la práctica
judicial y el proceso de producción y transformación de su propio discurso.
Si en cambio concebimos a la sentencia, no como el resultado
de una operación lógico-deductiva (formalismo jurídico), ni como un mero acto
individual (realismo), sino como el resultado final de un proceso de lucha de
argumentos y posturas jurídicas y extrajurídicas, en juego dentro y fuera del
tribunal, movilizados por la defensa estratégica de intereses particulares en
el ámbito de un conflicto; la atención teórica se desplazara de arriba (las
normas y los conceptos dogmáticos), hacia atrás ( (la práctica judicial).
de una operación lógico-deductiva (formalismo jurídico), ni como un mero acto
individual (realismo), sino como el resultado final de un proceso de lucha de
argumentos y posturas jurídicas y extrajurídicas, en juego dentro y fuera del
tribunal, movilizados por la defensa estratégica de intereses particulares en
el ámbito de un conflicto; la atención teórica se desplazara de arriba (las
normas y los conceptos dogmáticos), hacia atrás ( (la práctica judicial).
“El discurso jurídico
tiene un proceso de formación, descomposición y precomposición en el cual
intervienen otros discursos que, diferentes por su origen y función, se
entrecruzan con él.” “este resultado no es una operación deductiva que descubre
significados ya presentes en la norma como esencia. Tampoco es una creación
judicial que puede ser interpretada como decisión individual. En todos los casos
la decisión refleja la relación de fuerza de los discursos en pugna.”
tiene un proceso de formación, descomposición y precomposición en el cual
intervienen otros discursos que, diferentes por su origen y función, se
entrecruzan con él.” “este resultado no es una operación deductiva que descubre
significados ya presentes en la norma como esencia. Tampoco es una creación
judicial que puede ser interpretada como decisión individual. En todos los casos
la decisión refleja la relación de fuerza de los discursos en pugna.”
Se trata de un discurso que surge, se modifica y transforma
por batallas y a través de batallas. La producción del discurso judicial tiene
un elemento caracterizador que es el conflicto.
por batallas y a través de batallas. La producción del discurso judicial tiene
un elemento caracterizador que es el conflicto.
El proceso, como lo señala
Carnelutti, es un subrogado de la guerra: su domesticación. A tal punto es un
combate que, en ciertos tiempos, se lo hace con las armas: el éxito del duelo
indica el juicio de Dios.
Carnelutti, es un subrogado de la guerra: su domesticación. A tal punto es un
combate que, en ciertos tiempos, se lo hace con las armas: el éxito del duelo
indica el juicio de Dios.
En el foro, tanto como en la arena del combate, en desmedro
del mito de la solución correcta, la calificación de las posiciones de los
litigantes se realiza retroactivamente luego y en virtud del resultado del
conflicto. Quien vence, tiene razón y no al revés. El juicio de Dios se llamará
en este marco “cosa juzgada”.
del mito de la solución correcta, la calificación de las posiciones de los
litigantes se realiza retroactivamente luego y en virtud del resultado del
conflicto. Quien vence, tiene razón y no al revés. El juicio de Dios se llamará
en este marco “cosa juzgada”.
El discurso jurídico de los litigantes opera manipulando con
irreverencia el discurso teórico, como una fuente de argumentos, y como marco
referencial de la réplica del adversario y la postura del juzgador.
irreverencia el discurso teórico, como una fuente de argumentos, y como marco
referencial de la réplica del adversario y la postura del juzgador.
En este discurso los conceptos dogmáticos aparecen
trastocados y segmentados, combinándose incluso conceptos teóricamente
contradictorios dentro de la coherencia estratégica de defensa del interés en
conflicto.
trastocados y segmentados, combinándose incluso conceptos teóricamente
contradictorios dentro de la coherencia estratégica de defensa del interés en
conflicto.
Este discurso se
entrecruza dentro y fuera del expediente con múltiples discursos científicos
(pericias médicas, contables, psiquiátricas), políticos, morales, periodísticos
y con otros discursos que expresan una visión no profesional de los hechos y de
las normas (informes, declaraciones testimoniales) en un constante avance y
retroceso.
entrecruza dentro y fuera del expediente con múltiples discursos científicos
(pericias médicas, contables, psiquiátricas), políticos, morales, periodísticos
y con otros discursos que expresan una visión no profesional de los hechos y de
las normas (informes, declaraciones testimoniales) en un constante avance y
retroceso.
La realidad resulta
acotada y permanentemente redefinida por su adecuación a las categorías legales
y dogmáticas, y por las marchas y contramarchas de la actividad probatoria, en
lo que constituye una lucha por los hechos, o la construcción de la verdad del
caso a partir de las formas jurídicas previstas para ello.
acotada y permanentemente redefinida por su adecuación a las categorías legales
y dogmáticas, y por las marchas y contramarchas de la actividad probatoria, en
lo que constituye una lucha por los hechos, o la construcción de la verdad del
caso a partir de las formas jurídicas previstas para ello.
La sentencia como
resultado final de la práctica judicial y las características particulares de
esta práctica se constituyen así en objetos que requieren su propio y diferente
abordaje teórico. El planteo exige además una forma alternativa de encarar el
estudio de los casos judiciales, abandonando la mera consideración del fallo
mutilado del proceso, y a veces descuartizado en sumarios jurisprudenciales.
Este enfoque no hace más que convertir a la sentencia en pieza del discurso
teórico y a partir de la consideración de una falsa uniformidad semántica la
analiza con el mismo criterio que a los conceptos dogmáticos.
resultado final de la práctica judicial y las características particulares de
esta práctica se constituyen así en objetos que requieren su propio y diferente
abordaje teórico. El planteo exige además una forma alternativa de encarar el
estudio de los casos judiciales, abandonando la mera consideración del fallo
mutilado del proceso, y a veces descuartizado en sumarios jurisprudenciales.
Este enfoque no hace más que convertir a la sentencia en pieza del discurso
teórico y a partir de la consideración de una falsa uniformidad semántica la
analiza con el mismo criterio que a los conceptos dogmáticos.
Una mirada diferente
procurará constituir a todo el caso en objeto de estudio, escrutará las
demandas, los testimonios, las pericias, el marco político, moral, religioso,
económico, periodístico, seguirá la forma en que el discurso se construye y
transforma hasta su contenido final.
procurará constituir a todo el caso en objeto de estudio, escrutará las
demandas, los testimonios, las pericias, el marco político, moral, religioso,
económico, periodístico, seguirá la forma en que el discurso se construye y
transforma hasta su contenido final.
Limitar el estudio de un caso judicial a su sentencia es como
analizar una batalla a partir del número de muertos.
analizar una batalla a partir del número de muertos.
Por lo demás, en tanto el
discurso teórico posee su propio modelo ideal de funcionamiento de la instancia
práctica y su discurso, otra faceta del complejo de Rock Hudson es por un lado
la producción de conceptos teóricos presuponiendo un marco errado de aplicación
práctica de ellos, y por otro, la falta de un modelo teórico que dé cuenta del
real funcionamiento del sistema de administración de justicia.
discurso teórico posee su propio modelo ideal de funcionamiento de la instancia
práctica y su discurso, otra faceta del complejo de Rock Hudson es por un lado
la producción de conceptos teóricos presuponiendo un marco errado de aplicación
práctica de ellos, y por otro, la falta de un modelo teórico que dé cuenta del
real funcionamiento del sistema de administración de justicia.
En síntesis, se elaboran conceptos dogmáticos para una
justicia que no existe; y nadie elabora un discurso alternativo para la
justicia que realmente existe.
justicia que no existe; y nadie elabora un discurso alternativo para la
justicia que realmente existe.
Como lo ha puesto en
evidencia la epistemología (Althusser, Bachelard, Moulines) las teorías
incluyen sus condiciones de aplicación en su aparato conceptual, por lo que la
ignorancia o las falsas ideas acerca del funcionamiento de la práctica
jurídica, afectan en su validez a toda la producción teórica.
evidencia la epistemología (Althusser, Bachelard, Moulines) las teorías
incluyen sus condiciones de aplicación en su aparato conceptual, por lo que la
ignorancia o las falsas ideas acerca del funcionamiento de la práctica
jurídica, afectan en su validez a toda la producción teórica.
Los juristas sufren así
una faceta avanzada del complejo original, que podríamos llamar “complejo de
Rain Man” o “autismo erudito”, que ya detectara Feyerabend al manifestar que
ellos nos brindan brillantes ejemplos de expertos que no saben de lo que
hablan.
una faceta avanzada del complejo original, que podríamos llamar “complejo de
Rain Man” o “autismo erudito”, que ya detectara Feyerabend al manifestar que
ellos nos brindan brillantes ejemplos de expertos que no saben de lo que
hablan.
Por ultimo, resulta claro que el abogado, como técnico de
este proceso de producción del discurso judicial, requiere ciertos
conocimientos, adiestramiento y en particular una actitud frente a los textos
teóricos que el complejo de Rock Hudson ha excluido de los lugares en los que
se imparte la enseñanza del derecho.
este proceso de producción del discurso judicial, requiere ciertos
conocimientos, adiestramiento y en particular una actitud frente a los textos
teóricos que el complejo de Rock Hudson ha excluido de los lugares en los que
se imparte la enseñanza del derecho.
Desechar los viejos mitos, como el de la solución correcta de
los casos judiciales, aprender a manejar con irreverencia las normas y la
doctrina, argumentar en defensa de intereses, ocupando un determinado lugar en
un conflicto, pensar en función de una replica y de un contradictor,
revalorizar los hechos, las técnicas procesales de producción de la verdad,
estudiar procesos además de fallos, serán sin dudas pasos a seguir.
los casos judiciales, aprender a manejar con irreverencia las normas y la
doctrina, argumentar en defensa de intereses, ocupando un determinado lugar en
un conflicto, pensar en función de una replica y de un contradictor,
revalorizar los hechos, las técnicas procesales de producción de la verdad,
estudiar procesos además de fallos, serán sin dudas pasos a seguir.
Empecemos por cuestionar a estos especialistas teóricos del
arte de la pesca, que por preservar su modelo, no se arriman jamás a la orilla
del río.
arte de la pesca, que por preservar su modelo, no se arriman jamás a la orilla
del río.
Publicado en Revista “No
Hay Derecho”, s. ed., Buenos Aires, Nº 4, 1991, ps. 10 y siguiente
Hay Derecho”, s. ed., Buenos Aires, Nº 4, 1991, ps. 10 y siguiente
