Marta, soy el número uno

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FALLO DE LA CORTE SUPREMA BONAERENSEA C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 6 de octubre de
2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo
dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el
siguiente orden de votación: doctores Hitters, Negri,
Genoud, de Lázzari, Soria, se reúnen los señores jueces de
la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para
pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 111.870,
“N.N. o U. ,V. . Protección y guarda de personas”.
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal de Familia N° 1 del Departamento
Judicial de Mar del Plata -en el marco de una medida de
protección de derechos del niño a favor del causante
requerida por la Asesora de Incapaces- dispuso, en lo
esencial, intimar a los progenitores del niño a que procedan
a la realización de entrevistas con médicos especialistas a
fin de conocer acabadamente el riesgo que supone no vacunar
a su hijo y a que adjunten un plan de cuidado de salud del
niño que asegure su protección en un porcentaje equivalente
al que supone el suministro de vacunas firmado por un
profesional especializado en medicina alternativa que ellos
consideren apropiada para el cuidado del menor, encargando
el control del cumplimiento de lo ordenado a la Asesora de
Incapaces referida (fs. 99/106).
Contra esta decisión, la Asesora
interviniente planteó recursos extraordinarios de nulidad e
inaplicabilidad de ley (fs. 107/133), los que fueron
concedidos
Oído el señor Subprocurador General, dictada
la providencia de autos y encontrándose la causa en estado
de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear
y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de
nulidad?
En caso negativo:
2ª) ¿Lo es el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión planteada, el señor
Juez doctor Hitters dijo:
I.- 1. La titular de la Asesoría de
Incapaces n° 1 del Departamento Judicial Mar del Plata
promovió medida de protección de derechos del niño a favor
de N.N. ó U.V. , mediante la cual peticionó la internación
del menor en un nosocomio público a fin de que le sea
administrada la medicación/vacunación pertinente conforme
el protocolo oficial de vacunación, así como la dosis de
vitamina K aconsejada, con el auxilio de la fuerza pública.
La solicitud reconoce como antecedente la comunicación que
cursara al Ministerio Público el área de servicio social
del Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil “D.
Victorio Tetamanti” de esa localidad, dando cuenta de la
negativa de la presunta madre del menor a que le realicen a
éste las mencionadas prácticas, en oportunidad de concurrir
al establecimiento luego de producido el parto domiciliario
(fs. 2 y 4/vta.).
2. Cumplidas las medidas ordenadas a fs. 5
por el magistrado actuante (intervención del Equipo Técnico
del Tribunal e informativa al Hospital Interzonal Materno
Infantil, ver fs. 6/10; 16/36, 37/41) y evacuada la vista a
la Asesora de Incapaces (fs. 42/45 vta.) a fs. 46/49 la
señora Juez de Familia resuelve: 1.- Rechazar el pedido de
internación; 2.- “garantizar el acceso del niño V. al
derecho a la salud, INSTANDO a sus progenitores -en
ejercicio de los derechos-deberes de la patria potestadpara
que le suministren las vacunas y/o medicación que a
criterio médico deban realizarse de conformidad con el Plan
Obligatorio de Vacunación estatal”; 3.- Hacer saber que en
relación a lo demás solicitado deberá ocurrir por la vía
pertinente.
3. Contra esa decisión la Asesora de
Incapaces interpone recurso de reconsideración ante el
Tribunal de Familia (fs. 50/55 vta.). Previo a su
resolución, el órgano interviniente ordena dar intervención
al Comité de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del
Plata, cuyo dictamen es evacuado a fs. 95/97. Ínterin, y a
fs. 90/93, la Asesora de Incapaces adjunta copia del
informe del Comité de Bioética de los Hospitales
Interzonales Provinciales “General de Agudos ‘Oscar
Allende'” y “Especializado Materno Infantil ‘V.
Tetamanti'”.
4. A fs. 99/106 se dicta la decisión en
crisis, cuyo dispositivo en su parte pertinente reza: “1)
Teniendo en cuenta el objeto de la presente causa cual es
la internación del niño N.N. o U. V. a fin del suministro
del Plan de Vacunación, se desestima el recurso interpuesto
confirmándose la resolución recurrida debiendo la
recurrente ocurrir por la vía procesal correspondiente que
garantice el derecho de defensa en juicio de las partes
(art. 18 de la C.N.); II) Intimar a los progenitores del
niño V. a que procedan a la realización de entrevistas por
ante el HIEMI con un médico pediatra y un inmunólogo a fin
de conocer acabadamente el riesgo que supone no vacunar al
niño. III) Asimismo se le hace saber a los mismos que
deberán adjuntar un plan de cuidado de salud del niño que
asegure la protección del mismo en un porcentaje
equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado
por un profesional especializado en medicina alternativa
que ellos consideren apropiada para el cuidado del niño.
IV) Corresponde a la actora proceder al control del
cumplimiento de lo ordenado en (I) y (II) haciéndole saber
a la Sra. U. C. y al Sr. D. I. J. L. que dicha intimación
es bajo apercibimiento de incumplimiento de una orden
judicial (art. 239 CP). V) Asimismo se deja expresamente
establecido que con el dictado de la presente y el
seguimiento aquí ordenado se concluye el objeto del
expediente”.
5.- Contra esta decisión se alza el
recurrente mediante el recurso de nulidad en tratamiento,
reprochando al decisorio la omisión de resolver cuestiones
esenciales, así como carecer de fundamentación normativa
conforme el derecho vigente, lo cual -concluye- importa
infracción a los arts. 168 y 171 de la Constitución
provincial (fs. 110/111 vta.).
II.- El recurso no prospera.
1.- Al desarrollar el primero de los
agravios sobre los que funda su embate, se ha limitado el
quejoso a referir que en ocasión del Recurso de
Reconsideración interpuesto a fs. 50/55 se postularon diez
cuestiones que fueron materia de agravio, y que ninguna de
ellas mereció tratamiento, siquiera mención por el tribunal
a quo (fs. 110 vta.).
Ha resuelto este Tribunal con anterioridad,
que resulta insuficiente el recurso de nulidad
extraordinario que no indica cuáles serían las cuestiones
omitidas (Ac. 88.722, resol. del 20-X-2004; C. 93.028,
sent. del 12-XII-2007; C. 91.162 sent. del 2-IX-2009).
La manifiesta parquedad que exhibe la
postulación del primero de los agravios reseñados -la
denunciada omisión de tratamiento de cuestiones esencialesimpide
a este Tribunal ingresar en su conocimiento, desde
que no permite la individualización de aquéllas que refiere
como preteridas en la decisión.
2.- Idéntica suerte adversa ha de correr el
agravio vinculado a la denunciada ausencia de fundamento
normativo.
De un lado, en cuanto reprocha a la
sentencia carecer de una motivación propia que sostenga el
iter lógico de su razonamiento, pues ésta -puntualiza- “se
limita a transcribir los considerandos del informe elevado
por el Director del Programa de Bioética de la UNMDP, los
que se presupone el Tribunal hace propios,
transcribiéndolos casi en su integralidad” (fs. 111).
No advierto que la crítica refiera a un
motivo propio del remedio intentado. Aún cuando el
sentenciante hiciera suyos los argumentos vertidos en el
informe de mentas, se vincula ello con una tarea de
valoración de los elementos probatorios cuya revisión es
excepcional en esta instancia, y a través de un medio de
impugnación que no se identifica con el carril recursivo en
tratamiento. Es doctrina de este Tribunal que solo la
absoluta falta de argumentación -que no permita controlar
el fallo por el cuadrante de la inaplicabilidad de leyadmite
la nulidad, de lo contrario hay que manejarse por el
sendero del art. 278 del código procesal civil y comercial
(Ac. 73.275, sent. del 3-X-2001; Ac. 90.402, sent. del 8-
III-2007; C. 93.908, sent. del 3-IX-2008).
Tampoco acierta el recurrente en la crítica
vinculada a la denunciada ausencia de sustento normativo en
la decisión, en cuanto “no otorga fundamentación adecuada
en los términos del art. 171 de la Const. Pcia. de Bs.
As.”, pues las normas individualizadas en la decisión
-señala- “ninguna relación guardan con el fondo de la
cuestión resuelta” (fs. 111 vta.).
La queja así planteada deviene en un todo
ineficaz, desde que, según reiteradamente lo ha
puntualizado el Tribunal, lo que el art. 171 de la
Constitución de la Provincia sanciona con la nulidad de la
sentencia no es la correcta o incorrecta fundamentación de
la decisión sino la ausencia de base legal (Ac. 82.569,
sent. del 11-X-2006; C. 97.175, sent. del 11-XI-2009; C.
103.363, sent. del 9-VI-2010), con independencia de que las
normas citadas se correspondan o no con los planteos de la
parte (C. 101.296, sent. del 16-XII-2009; C. 95.366, sent.
del 17-III-2010; C. 95.185, sent. del 17-III-2010).
Y es que el quebrantamiento de las garantías
consagradas por el art. 171 (159 n.a.) de la Constitución
de la Provincia sólo se produce cuando el pronunciamiento
carece de toda fundamentación jurídica, faltando la
invocación de los preceptos legales pertinentes; pero
cumple con la exigencia que impone dicha norma
constitucional, el fallo que está fundado en expresas
disposiciones legales, no correspondiendo juzgar por vía
del recurso de nulidad el acierto con que han sido
aplicadas (C. 103.418, sent. del 18-XI-2009; C. 104.489,
sent. del 3-III-2010; C. 93.144, sent. del 9-VI-2010).
Por las razones expresadas, corresponde
rechazar el recurso en tratamiento, con costas (arts. 68 y
298, C.P.C.C.)
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Negri, Genoud,
de Lázzari y Soria por los mismos fundamentos del señor
Juez doctor Hitters votaron la primera cuestión planteada
también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor
Juez doctor Hitters dijo:
I.- La decisión dictada por el Tribunal de
Familia n° 1 de Mar del Plata obrante a fs. 99/106,
confirmó la resolución de fs. 46/49 en cuanto rechazó la
internación peticionada por la representante promiscua del
menor a los fines de la vacunación. Intimó a los padres del
niño a realizar entrevistas por ante el HIEMI con un médico
pediatra y un inmunólogo y ordenó que su cumplimiento sea
controlado por la actora; les requirió -asimismo- que
adjunten un plan de cuidados de salud que asegure la
protección del niño en un porcentaje equivalente al que
supone el suministro de vacunas, firmado por un profesional
especializado en medicina alternativa que consideren
apropiada (ello, bajo apercibimiento de incumplimiento de
una orden judicial -art. 239 del Código Penal-). Impuso las
costas en el orden causado.
Contra esta última se alza el quejoso
mediante el recuso extraordinario de inaplicabilidad de ley
en tratamiento.
En lo que encuentro pertinente a fin de
resolver el presente, la señora Asesora de Incapaces señala
que el decisorio en crisis ha vulnerado el principio de
congruencia, al incursionar en cuestiones que no fueron
llevadas a su conocimiento. Puntualiza que el contenido de
la resolución del Juez Unipersonal, en cuanto había
“instado” al cumplimiento del plan de vacunación se hallaba
firme respecto de los progenitores, y que lo no recurrido
por los padres ha trazado los contornos de la potestad
revisora del pleno. Advierte, en tal sentido, que la
competencia del tribunal a quo se abrió en los límites de
los agravios planteados por la actora (aquí recurrente); en
consecuencia -señala-, no podía este último revertir los
términos de la primitiva decisión en lo que no fue materia
de crítica por las partes (fs. 126/vta.).
Lo resuelto -concluye- no constituyó una
ampliación de lo decidido en la instancia anterior, sino una
lisa y llana modificación in pejus en su perjuicio en cuanto
“echa por tierra la primera disposición de ‘instar’” (fs. l26
vta.)
De otro lado, denuncia como inaplicado el
régimen nacional y provincial de vacunación. Ello así, pues
-según señala- la intimación a los padres dirigida a que
acrediten un plan de cuidado de salud “alternativo” que
asegure protección “en porcentaje equivalente” al
suministro de vacunas, importa declarar que las leyes
nacionales y provinciales de vacunación pública obligatoria
pueden no ser cumplidas, y tal apartamiento -añade- “no es
justificado por la sentencia, que no explica las razones
que sustentarían una hipotética ilegitimidad de la ley”
(fs. 123). Señala como inaplicadas, tanto la ley 10.393 y
sus modificatorias, como el denominado “Programa Nacional
de Inmunizaciones”, que incorpora con carácter gratuito y
obligatorio las vacunas del Calendario Oficial, de acuerdo
a la reglamentación que detalla (fs. 124).
II.- El conflicto se suscita a partir de la
conducta de los representantes del menor V. , quienes al
concurrir a un nosocomio inmediatamente después de
producido el alumbramiento del niño (parto domiciliario) se
opusieron a que éste reciba las vacunas previstas en el
Plan Nacional de Vacunación y que allí pretendieron
aplicarle. Adoptaron esa posición debido a su propia visión
de la medicina, y de la elección que profesan por los
paradigmas del “modelo homeopático”, y en especial, los
“ayurvédicos”. En ese contexto, manifiestan haber optado
por un modelo básico de inmunización basado en directrices
nutricionales, sanitarias y de profilaxis que excluyen
-preferentemente- los procedimientos médicos intrusivos
(ver fs. 193/195 vta.).
Se amparan pera justificar la inobservancia
del citado calendario, en la exigencia del previo
consentimiento informado, el cual han rehusado de modo
expreso. Entienden pues, que la obtención de la conformidad
del destinatario -en el caso, manifestada por los padresresulta
un prius para la procedencia de la vacunación y es
así que concluyen que tal decisión adversa deba ser
respetada (fs. 196 vta./198).
Admiten que el régimen de vacunación es de
carácter obligatorio, aunque afirman que no existe norma
alguna que imponga la vacunación forzada como consecuencia,
de donde el incumplimiento del régimen sólo podría tener
eventual influencia en la responsabilidad derivada del
ejercido de la patria potestad, cuestión ajena al proceso
aquí ventilado (fs. 184/186 vta.).
Por su parte, la señora Asesora de Incapaces
ha solicitado al Tribunal a quo -como medida de protecciónque
ordene la internación del menor a fin de que le sean
suministradas las vacunas del caso, aún con el auxilio de
la fuerza pública (fs. 4/vta.).
Argumenta que la voluntad contraria de los
padres no constituye un óbice al deber de vacunación
previsto normativamente, pues se trata de un régimen
obligatorio.
La sentencia recurrida finalmente optó por
la interpretación propiciada por los progenitores. Así, si
bien resolvió confirmar la decisión del juez del trámite
(que a su turno, los había “instado” a la aplicación de las
vacunas del plan oficial -ver fs. 49-), lo cierto es que el
dispositivo sentencial -luego de señalar que el
“consentimiento informado” debía manifestarse por los
representantes legales atento a la corta edad del menor, y
que este no había sido prestado-, resuelve “intimar” a los
progenitores a fin de que “adjunten un plan de cuidado de
la salud del niño que asegure la protección del mismo en un
porcentaje equivalente al que supone el suministro de
vacunas firmado por un profesional especializado en
medicina alternativa que ellos consideren apropiada para el
cuidado del niño” (fs. l05 vta.).
Tal es, en prieta síntesis, el núcleo del
litigio.
III.- El recurso debe prosperar.
1. Asiste razón al recurrente, en cuanto
advierto configurada en el caso la denunciada violación del
principio de congruencia, vicio que ha de conducir a la
revocación del decisorio en crisis (art. 289 inc. 1 del
C.P.C.C.).
a) En lo que atañe a esta parcela del
embate, la decisión de fs. 46/49 resolvió “garantizar el
acceso del niño V. al derecho a la salud, instando a sus
progenitores -en ejercicio de los derechos deberes de la
patria potestad- para que le suministren las vacunas y/o
medicación que a criterio médico deban realizarse de
conformidad con el Plan Obligatorio de Vacunación estatal”.
Para resolver como lo hizo, dejó a salvo el
debido respeto por la autodeterminación y la libertad
individual de los progenitores -en tanto seres adultos y
capaces-, en lo que atañe a aspectos tales como su propia
vida, salud y educación; aunque reparó en la necesidad de
analizar esas decisiones a la luz de su posible proyección
lesiva al interés superior del niño (art. 3, Convención de
los Derechos del Niño). Luego, y con pie de marcha en lo
normado en el art. 24 de ese instrumento internacional, en
cuanto privilegia y protege el derecho a la salud a partir
de la prevención, estimó que esta finalidad queda
garantizada -entre otras medidas- con el cumplimiento de
los Programas Obligatorios de Vacunación dispuestos por el
Estado (fs. 47/48). Concluyó pues, que “no se vulneraría el
derecho de este niño cumpliendo con el plan de vacunación
dispuesto por las autoridades y organismos estatales
pertinentes, y no obstante no encontrarse actualmente en
riesgo su vida, sí podrían verse vulnerados sus derechos en
caso de no adoptarse las medidas indispensables, que a
criterio médico, tiendan a asegurar la protección de su
derecho a la salud” (fs. 48 vta.).
b) El contenido decisional así perfilado
únicamente fue objeto de impugnación por ante el Tribunal
de Familia por parte del aquí recurrente, a quien agravió
“el modo en que ha sido resuelta la cuestión, al disponer
‘INSTAR’ a los progenitores al suministro del plan de
vacunación obligatorio” (fs. 51). Ello así, toda vez que
-según señaló- dicha modalidad carecía del imperium que
solo otorga una resolución que “ordena” el cumplimiento de
la decisión (fs. 50). La ausencia de un mandato judicial
expreso plasmado en los términos peticionados, y de la
consecuente fijación de un plazo para su materialización y
modo de efectivizar el control de su cumplimiento -explicó-
obstaculizaban en el caso su exigibilidad, en especial
desde la mira de garantizar la efectividad de los derechos
constitucionales del niño (fs. 52 vta./53). A ello añadió
que tampoco cabía subordinar el suministro de las vacunas
según el “criterio médico” al que alude la sentencia
impugnada, desde que su carácter imperativo deriva de la
normativa legal vigente (ley 12.658, y Resolución del
Ministerio de Salud de la Nación 195/2007) (fs. 53).
c) Dejaré para más adelante la suerte que ha
de tener la crítica esbozada en el punto precedente, la
cual (mantenida en lo sustancial en la pieza que motiva el
conocimiento de esta instancia extraordinaria), será objeto
de expreso pronunciamiento en el ap. 3) de este capítulo.
Mas no pierdo de vista el contenido de tales
planteos, pues patentizan la configuración del vicio
señalado por el recurrente (la transgresión del límite de
la congruencia); vale decir, que el a quo ha franqueado los
limbos impuestos a su propia competencia, abierta en la
medida de los agravios llevados por las partes.
En efecto, encontrándose su potestad ceñida
a la resolución de las cuestiones planteadas por el
recurrente (ausencia de imperium en la manda judicial que
instaba a la vacunación), este extralimitó sus poderes al
abordar materias cubiertas por la firmeza de la decisión
del juez del trámite (opción por un programa de cuidados
alternativos), desde que tales parcelas no habían sido
objeto de oportuna impugnación. No ha de soslayarse, como
señalé anteriormente, que los progenitores no habían
formulado crítica oportuna a lo resuelto por a fs. 46/49.,
pese a haber sido notificados de su contenido (ver
actuaciones de fs. 56/75).
La decisión recurrida es clara en cuanto
sustituyó -en perjuicio del contenido firme favorable a la
única parte recurrente- el mandato del juez del trámite que
instaba a los progenitores “para que le suministren las
vacunas y/o medicación que a criterio médico deban
realizarse de conformidad con el Plan Obligatorio de
Vacunación estatal” -fs. 49-, por otro mediante el cual
requirió la presentación de un plan alternativo que
garantice similar grado de inmunización al menor (ver fs.
105 vta.), lo cual a todas luces importó dejar de lado el
primitivo mandato.
d) En consecuencia, y como adelanté, se
configura la violación normativa denunciada por el
recurrente, por lo que corresponde revocar la decisión
recurrida en cuanto fue motivo de agravio (art. 163 ap. 6,
C.P.C.C.).
2.- Despejada del modo que quedó la
procedencia del primero de los agravios y en tránsito a la
recomposición positiva del litigio (art. 289 inc. 2 del
C.P.C.C.) se impone abordar la restante crítica del quejoso
(oportunamente llevada ante la alzada y reiterada en el
presente), respecto del alcance que ha de tener el mandato
judicial que ordena el cumplimiento del Plan Oficial de
Vacunación. Ello, sin perder de miras el marco de
conocimiento abierto por la vía de impugnación en
tratamiento. Señalo ello, pues tal como quedó explicitado
en el apartado que precede, no se ha solicitado a este
Tribunal que se expida sobre la conveniencia de un
determinado programa de cuidados y tratamientos y su
eventual preferencia por sobre el contenido que integre el
Plan Oficial de Vacunación.
3.- Comenzaré por reseñar muy sucintamente,
los lineamientos del régimen legal aplicable al caso, en lo
que resulta de interés a los fines de la resolución del
presente.
a.- La ley 22.909 -B.O. del 15-IX-1983- de
alcance a todo el territorio de la República (conf. arts.
1, 2, 3, 6, 11, 20) instituyó el “Régimen General para las
Vacunaciones contra las Enfermedades prevenibles por ese
medio”, contemplando el suministro obligatorio a todos los
habitantes del país de las vacunas incluidas en la nómina
cuya elaboración encomendó a la autoridad sanitaria
nacional (art. 11). Dicho contenido se ha integrado de
manera sucesiva por diversas disposiciones reglamentarias
dictadas al amparo de la señalada previsión legal
(Resoluciones 107/1997 de la Secretaría de Programas de
Salud -B.0. del 02-X-1997-; 141/97 de la Secretaría de
Programas de Salud -B.0. del 22-I-1998-; 108/98 de la
Secretaría de Programas de Salud -B.0. del 11-XI-1998-;
940/2000 del Ministerio de Salud -B.0. del 27-X-2000-;
174/2003 del Ministerio de Salud -B.0. del 07-III-2003-;
175/2003 del Ministerio de Salud -8.0, del 07-III-2003-;
653/2005 del Ministerio de Salud y Ambiente -B,0, del 17-
VI-2005-; 48/2007 del Ministerio de Salud -B,0. del 26-I-
2007 y 498/2008 del Ministerio de Salud -B.0. del 29-V-
2008-), integrando así el Programa Nacional de
Inmunizaciones.
Puntualiza el citado art. 11 de la ley
22.909 -respecto del deber de vacunación antes mencionado-,
que “los padres, tutores, curadores y guardadores de
menores o incapaces son responsables, con respecto a las
personas a su cargo”.
Sin perjuicio de la sanción de multa que
prescribe el art. 17 del plexo analizado para el supuesto
en que los sujetos obligados incumplan el mandato legal,
con especial atingencia al sub discussio el art. 18
dispone: “La falta de vacunación oportuna en que incurran
los obligados por el art. 11 determinará su emplazamiento,
en término perentorio para someterse y/o someter a las
personas a su cargo, a la vacunación que en cada caso
corresponda aplicar, sin perjuicio, en caso de
incumplimiento, de ser sometidos los obligados o las
personas a su cargo a la vacunación en forma compulsiva”.
Ese plexo normativo se complementa con las
previsiones dictadas en el ámbito local. Así, la ley 10.393
(y sus modificatorias, leyes 10.717 y 12.658) contempla un
catálogo de vacunas de aplicación obligatoria en el
territorio bonaerense (arts. 1, 6 y 7), delegándose en la
reglamentación su ampliación o limitación, así como otros
aspectos relevantes (art. 2).
Vale decir, que nuestro país ha optado por un
régimen de prevención de ciertas enfermedades mediante un
sistema de inmunización que instituyó la administración de
vacunas a toda la población, de acuerdo al cronograma que a
tal efecto fija. Dicho régimen, es de carácter obligatorio
según se reseñó anteriormente, y contempló la posibilidad de
disponer su cumplimiento coercitivo frente a la reticencia
del sujeto obligado a la vacunación, según así surge del
texto expreso citado precedentemente (art. 18, ley 22.909).
b. El perfil obligatorio de la inmunización
dispuesta en el régimen mencionado no colisiona con el
ámbito de la autonomía de la voluntad que ha de reconocerse
a los particulares respecto de las decisiones que atañen a
su propia salud, y que nuestra legislación ha reglamentado
recientemente a partir del art. 2 inc. e) de la ley 26.529
(“Derechos del Paciente en su Relación con los
Profesionales e Instituciones de la Salud”), como derecho
de “aceptar o rechazar determinadas terapias o
procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de
causa”. Ello así, pues el carácter imperativo de aquel
régimen desplaza a su respecto (aunque sólo con estricta
relación a las prácticas de vacunación al que refiere) la
exigencia del mentado consentimiento informado al que
aluden los arts. 5 y siguientes de la ley 26.529, no
constituyendo entonces la aceptación del destinatario una
condicionante de su aplicación.
Trátase esta, en mi opinión, de una
excepción al requisito del previo consentimiento informado
no incluida expresamente en la enumeración que formula el
art. 9 de dicha ley, cuyo contenido no constituye un
numerus clausus -pues se completa con lo dispuesto en
normas especiales como la que convocó la atención de este
Tribunal-, aún cuando sea de interpretación restrictiva
(art. 9, cit., in fine).
Importa destacar que lo expuesto
precedentemente lo es sin perjuicio de la vocación de
aplicación al sub lite de las restantes directivas que
emanan del citado Régimen de Derechos de los Pacientes (ley
26.529), siendo de interés reparar en la especie en los
derechos a recibir un trato digno y respetuoso, “con
respecto a sus convicciones personales y morales,
principalmente las relacionadas con sus condiciones
socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad”
(art. 2 inc. “b”), y -fundamentalmente- a recibir la
información sanitaria necesaria (ídem; inc. “f”), la cual
debe ser brindada de manera clara, suficiente, adecuada y
comprensible (art. 3), derechos que -en el caso- han de ser
reconocidos también con relación a los representantes del
menor (arg. art. 2 incs. “b” y “e”, y 4 in fine).
4.- Los desarrollos que anteceden permiten
evidenciar que en el caso se ha verificado la infracción
denunciada por la quejosa.
En efecto, asiste razón a la recurrente
cuando señala que el a quo ha inaplicado el régimen de
vacunación oficial obligatoria prevista tanto en el régimen
nacional como local (en especial, Resoluciones 940/00;
175/03; 653/05 y 48/07; todas ellas integrantes del marco
dispuesto en la citada ley 22.909, y normativa provincial
concordante), pues tal regulación -imperativa, como señalé-
fue inmotivadamente soslayada por el sentenciante (ver fs.
107 vta./108, y en particular, fs. 166 vta. ap. “a”. y
123/l24 vta., ap. IV.6, “a” y “b”). Ello así, desde que ha
subordinado el cumplimiento de una norma obligatoria e
imperativa a la voluntad contraria de los progenitores,
inaplicando así el mandato normativo expreso (arts. 1, 2,
11 y 18 de la ley 21.909; 1, 6 y 7 de la ley 10.939 -texto
según leyes 10.717 y 12.658- y normas reglamentarias antes
citadas).
5.- Ahora bien, se impone precisar el
alcance que habrá de tener la condena a la luz de la
pretensión del representante promiscuo del niño, los claros
términos del régimen legal aplicable y los derechos que
asisten al menor V. , sus progenitores y círculo familiar
íntimo.
Para la formulación de la pertinente
propuesta decisoria, no ha de prescindirse de la
consideración del tiempo transcurrido desde el nacimiento
del infante -por su repercusión en el modo en que habrá de
ser cumplido el cronograma de vacunación- y la conducta
omisa observada por los progenitores, así como la urgencia
del caso. Ello, sin desmedro del deber de brindar una
adecuada información a los padres acerca del alcance de la
normativa en juego y de los riesgos y beneficios que
redundan del plan de inmunización que recibirá el menor y
de garantizarse el debido resguardo de la dignidad de trato
y respeto a que tienen derecho durante el devenir del
cumplimiento del presente.
IV.- De conformidad a las consideraciones
que anteceden, y si mi propuesta es compartida, corresponde
ordenar al tribunal a quo a fin de que proceda a:
a.- Intimar a J. L. D. I. y K. U.
progenitores del menor N.N. (o V. ) a que en el plazo
perentorio de 2 (dos) días acrediten en autos el
cumplimiento del Plan de Vacunación Oficial (ley 22.909 y
normas reglamentarias) según corresponda a la edad y estado
del menor (Res. 489/2008 Ministerio de Salud de la Nación,
B.O. del 29-V-2006), debiendo concurrir a esos fines al
establecimiento asistencial que disponga el tribunal
actuante.
b.- La manda judicial referida
precedentemente se hará bajo el apercibimiento de
procederse a la vacunación en forma compulsiva (arts. 11 y
18, ley cit.), a cuyo efecto y frente a la eventualidad de
su incumplimiento, el inferior deberá contar con la
asistencia del equipo técnico pertinente, a fin de
garantizar que este pronunciamiento se practique del modo
menos traumático para el infante, sin perjuicio de la
posibilidad de usar el auxilio de la fuerza pública si
fuera estrictamente necesario, siempre con los cuidados del
caso.
c.- En el iter de cumplimiento de la orden
judicial, deberá brindarse a los progenitores la
información sanitaria pertinente, a fin de dar satisfacción
con lo establecido en el inc. f) del art. 2 la ley 26.529,
debiéndose garantizar en todo momento que la presente no
lesione el derecho a obtener un trato digno y respetuoso
por parte del menor y su círculo familiar (inc. b, art. 2
ley 26.529).
Con el alcance indicado, corresponde hacer
lugar al recurso de inaplicabilidad en tratamiento, con
costas a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor
Juez doctor Negri dijo:
1. Se controvierte en autos la negativa de
J. L. D. I. y K. U. -padres de V. – quienes, invocando
reparos a los sistemas tradicionales de medicina, se oponen
a que le suministren a su hijo vacunas y vitaminas de
carácter preventivo e impuestas en el Plan Obligatorio
Oficial.
Como bien se infiere del relato de los
hechos que hace el voto que me antecede se trata de una
actitud deliberada, racionalmente asumida y libremente
decidida en el núcleo de una familia (conf. arts. 264, C.C.
y 19, Const. nac.).
No advierto trasgresión alguna al orden
público en todo esto: más aun entiendo que una actitud
compulsiva en un sentido contrario sería sustituir una
determinación familiar por otra estatal, invirtiendo el
orden natural de las sociedades domésticas y políticas.
No observo tampoco por los elementos que
obran en autos y por lo que el sentido común indica, un
particular peligro para el menor (v. fs. 9 vta.).
Los riesgos que exhibe la negativa familiar
y su alternativa de protección inmunológica no parecen ser
distintos de los que propone cualquier decisión existencial
(la incertidumbre a la que todo ser humano está expuesto)
ni mayores a los que pudiesen provenir de la aplicación
compulsiva de una solución contraria.
i] Surge del informe del Comité de Bioética,
adjunto por la propia recurrente, que los representantes
legales “han demostrado un genuino interés en proteger a
sus hijos…” como así también que “…se muestran
informados en los conocimientos de la medicina naturista y
ayurveda…” (v. fs. 91 vta.).
ii] El Lic. Hugo Fascinato señala que los
padres manifestaron que “… su hijo es y será tratado bajo
los preceptos científicos de la medicina homeopática. [y]
Que esta posición no es una posición fundamentalista, dado
que ante una situación que esta medicina no pudiera
resolver, ellos utilizarían la medicina alopática o
tradicional…”, concluyendo dicho perito en que “la
negativa de vacunar a su hijo, responde a una visión de la
ciencia y no a una construcción delirante de los
mismos…”(v. fs. 37).
iii) Los padres del menor también fueron
evaluados por el perito psiquiatra del Tribunal quien los
encontró con capacidad psíquica plena para comprender sus
actos y dirigir sus acciones. Destacó el respeto de sus
entrevistados por sus principios morales y educacionales en
los cuales crían a sus hijos; así como también que los
mismos indicaron que “de requerir de la atención médica
para garantizar su estado de salud accederán y acudirán al
organismo institucional necesario para dar solución
inmediata a lo que pudiera ocurrir…” (v. fs. 38 vta./39).
iv] El Especialista en Bioética, doctor
Justo Zanier, puso de relieve que si bien existe un
desacuerdo en la manera en que la familia y los médicos
entienden la salud, ambas partes -desde sus paradigmasconsideran
que hacen lo más beneficioso para el niño.
Aclara que desde la ciencia no se puede
asegurar la exención de riesgo y el cien por ciento de
efectividad de las vacunas (salvo en los casos de los
tetanígenos).
Finalmente concluye en que “… ante una
negativa absoluta de los padres a la vacunación de sus
hijos, si no se consigue una comprensión por parte de
ellos, deberían respetarse sus creencias…”, considerando
como excepción a esa regla “un caso de epidemia, donde
prima el beneficio de la mayoría…”(v. fs. 95/97).
2. En conclusión, entiendo que la instancia
de grado ha logrado una adecuada composición de los
derechos y de los interrogantes en juego. En tal sentido,
propicio rechazar el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley interpuesto (conf. art. 289,
C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor
Juez doctor Genoud dijo:
I- Adhiero al voto del doctor Hitters. Sin
perjuicio de lo cual he de añadir algunas consideraciones.
La controversia que se debate en autos se
centra entre la obligatoriedad de las vacunas, la autoridad
de los padres y la posibilidad de que ante el
incumplimiento de estos últimos de que sus hijos accedan a
la inmunidad que aquéllas otorgan se pueda solicitar y
decidir su aplicación compulsiva.
Se encuentran en tensión, entonces, más de
un derecho-deber. Veamos.
II- La responsabilidad parental debe
ejercerse en beneficio de los hijos.
El art. 264 del Código Civil define a la
patria potestad como “el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de
los hijos, para su protección y formación integral, desde
la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no
se hayan emancipado”.
El ejercicio de la responsabilidad parental
no es absoluto, encuentra como límite el interés superior
del niño (art. 3, C.D.N.) y tiene como finalidad la crianza
y educación de los hijos. Precisamente, el art. 18 de la
Convención sobre los Derechos del Niño expresa que “Los
Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso,
a los representantes legales la responsabilidad primordial
de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación
fundamental será el interés superior del niño…”.
Ha dicho la Corte Suprema que “modernamente
la noción misma de patria potestad se define más allá de
los derechos de los padres (…) La patria potestad es una
verdadera función social que los padres deben desempeñar en
orden a la humanización de los hijos, con la pertinente
garantía del Estado. En esa línea, no sólo condiciona el
modo en que debe desplegarse el ‘officium’ paterno. También
obliga al intérprete -urgido por esta directiva jurídica de
particular peso axiológico en el derecho contemporáneo- a
dar, en cada caso individual, respuestas realmente
coherentes con una acción proteccional bien entendida. Y,
por lo mismo, lo conmina a prestar especial atención a los
niños como personas, enteramente revestidas de la dignidad
de tales; titulares -ahora mismo- de unos derechos, cuyo
ejercicio actual se proyectará ineludiblemente en la
calidad de su futuro” (Del dictamen de la Procuración que
la Corte, por mayoría, hace suyo; C.S., sent. del 29-IV-
2008, “La Ley”, 2008-C-540).
En esta línea argumental se ha sostenido que
“el ejercicio de la patria potestad se encuentra siempre
funcionalizado. No se ejerce en interés del padre, sino en
beneficio del hijo” (Díez-Picazo, Luis; Gullón, Antonio,
Sistema de Derecho Civil, 7ª ed., Tecnos, Madrid, 1997, p.
288) y “no siempre es lo más beneficioso lo que,
subjetivamente, el progenitor, los progenitores pretenden.
Tratándose de personas de corta edad, ha de tenerse en
cuenta el beneficio futuro, amén del beneficio presente”
(Díez-Picazo, “El principio de protección integral de los
hijos -tout pour l’énfant-“, en Familia y Derecho, Madrid,
1984, pp. 171 y ss., en particular, sobre el beneficio de
los hijos, pp. 176 y 177, cit. por Rogel Vide, Carlos,
“Estudios de Derecho Civil. Persona y Familia”, Ed. Reus,
Madrid, 2008, p. 246)
En similar sentido se ha expresado que la
autoridad parental es una función que tiene como finalidad
el interés del infante. Los derechos y deberes de los
padres se ejercen en ese interés. Esta noción constituye la
piedra angular de la patria potestad y de todo el derecho
de la infancia en general (Gouttenoire, Adeline, “Autorité
parentale”, en Murat Pierre (direction), Droit de la
famille, 4ª ed., Dalloz, París, 2007, p. 737. En similar
sentido, Malaurie, Philippe; Fulchiron, Hugues, “La
famille”, 2ª ed., Defrénois, París, 2006, ps. 595/596). La
autoridad parental lleva en su naturaleza jurídica la marca
de su finalidad: estar al servicio del infante (Cornu,
Gérard, Droit Civil. “La famille”, 9ª ed., Montchrestien,
París, 2006, p. 155).
III- El derecho del niño a la salud versus
el modelo de vida elegido por los padres.
El derecho a la salud se encuentra
contemplado en el art. 42 de la Constitución nacional, en
el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos;
en el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; en los arts. 4.1, 5.1 y 19 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica); en el art. 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el art. 5,
e-iv de la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación Racial; en los arts. 24
y 25 de la Convención sobre los Derechos del Niño. La
Constitución de la Provincia de Buenos Aires también se
ocupa del tema en los arts. 12 inc. 3 y 36 inc. 8. Expresa
este último inciso: “La Provincia garantiza a todos sus
habitantes el acceso a la salud en los aspectos
preventivos…”.
Asimismo, la Constitución nacional en su
art. 75 inc. 23 dispone que corresponde al Congreso:
“Legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de
los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social
especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia”.
En el derecho infraconstitucional, está
contemplado en el art. 2-a de la ley 26.529 y en el art. 14
de la ley 26.061. Este último declara: “Derecho a la salud.
Los Organismos del Estado deben garantizar: a) El acceso a
servicios de salud, respetando las pautas familiares y
culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la
que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su
vida e integridad…”.
El compromiso asumido por el Estado también
se visualiza en la posibilidad de acudir a la justicia que
deben tener las personas que se encuentran en condición de
vulnerabilidad. Así las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso
a la Justicia de las Personas en Condición de
Vulnerabilidad (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, a las
cuales adhirió la C.S., Acordada 5/2009, 24-II-2009)
enumeran como beneficiarios de las reglas a “aquellas
personas que, por razón de su edad, género, estado físico o
mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas
y/o culturales, encuentran especiales dificultades para
ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los
derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (art. 3,
Sección 2ª). A su vez, “se considera niño, niña y
adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad,
salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud
de la legislación nacional aplicable. Todo niño, niña y
adolescente debe ser objeto de una especial tutela por
parte de los órganos del sistema de justicia en
consideración a su desarrollo evolutivo” (art. 5, Sección
2ª). En consecuencia, la Asesora de Incapaces no ha hecho
más que, en representación de un sujeto vulnerable accionar
en protección de su derecho a que se le aplique el plan de
vacunación impuesto por el Estado ante la inactividad de
sus progenitores (art. 24-b, sección 3ª).
La Organización Mundial de la Salud ha
definido a la salud como “un estado completo de bienestar
físico, psíquico y social, y no consiste únicamente en una
ausencia de enfermedad o lesión orgánica” (Convención del
22 de julio de 1946). De allí extrae Alfredo Achával que
“el concepto ‘medicina es el arte de curar’ ha sido
superado. El médico de antaño que aferraba su profesión al
‘curar’ ha sido reemplazado por el médico que intenta
salvaguardar al individuo, a través del individuo mismo o
de medidas colectivas. En el camino primero (…) juega la
medicina asistencial curativa y preventiva, en tanto por el
segundo lo hace la medicina sanitaria, social o política.
En suma, merced a todas las medicinas de orden preventivo o
sanitario o social o asistencial, ‘la medicina de la
actualidad es la ciencia que procura la recuperación o el
mantenimiento de la salud individual y colectiva de los
hombres para un bienestar físico, psíquico y social”
(Achaval, Alfredo, “Manual de Medicina Legal (Práctica
Forense)”, 4ª ed. actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.,
1994, p. 883, cit. por Tinant, Eduardo L., “Salud,
privacidad y acceso a la jurisdicción, soportes de tres
derechos constitucionales y -a la vez- de los principios
bioéticos y de los valores cimeros de la vida, la dignidad
y la libertad humanas”, “Jurisprudencia Argentina”, 1999-
III-363).
Está fuera de debate que reina la autonomía
de la voluntad en la elección del método de salud a seguir
cuando se trata de adultos capaces. No sucede lo mismo en
este caso, que la medicina preventiva pondría a un niño
pequeño al resguardo de enfermedades hoy prácticamente
erradicadas, como la poliomielitis, solo con darle una
vacuna.
El modelo de vida seleccionado por la
familia es respetable siempre que no se afecten los
derechos de un tercero. No está en discusión las bondades
que pueda tener la medicina homeopática y ayurvédica,
incluso no cabe ninguna duda del derecho de opción en
personas mayores y, asimismo, en menores de edad si la
aplicación de la misma no pone en riesgo su salud en su
máxima expresión que, obviamente, incluye la prevención de
enfermedades.
A modo de ejemplo me detendré en la vacuna
contra la poliomielitis. Se dice en un estudio que “en 1988
la Asamblea Mundial de la Salud estableció la meta de
erradicar la poliomielitis en el mundo para el año 2000. En
respuesta a este mandato de la comunidad mundial, la OMS
emprendió la iniciativa de erradicación de la
poliomielitis, orientada hacia las siguientes áreas
prioritarias: el desarrollo de políticas, estrategias y
directrices técnicas de aplicación para la erradicación del
poliovirus; la coordinación de los asociados para asegurar
el suficiente respaldo económico y técnico a la iniciativa;
y el establecimiento de una infraestructura (recursos
humanos, comunicación y transportes) en el seno de la
O.M.S. y en países en los que la poliomielitis es endémica,
para garantizar la realización de las actividades
correspondientes. Desde 1988, en todas las regiones de la
OMS se ha progresado notablemente hacia la erradicación;
por ejemplo, los casos de poliomielitis en el mundo han
descendido en un 85% aproximadamente, y el número de países
en los que se sabe con certeza o se sospecha que la
poliomielitis es endémica ha disminuido de más de 120 a
menos de 50” (Wood, D.J.; Sutter, R.W.; Dowdle, W.R., Mesa
Redonda “Suspensión de la vacunación contra el poliovirus
tras su erradicación: problemas y desafíos”, Boletín de la
Organización Mundial de la Salud, Recopilación de artículos
N° 3, 2000, p. 74).
Es cierto que ante este descenso de la
enfermedad gracias a la eficacia de las vacunas se está
estudiando la posibilidad de suspender su aplicación.
Empero, ésta no es una medida que pueda tomarse sin más
sino que, como se destaca en el estudio citado, “la
decisión de suspender la vacunación antipoliomielítica
podría tener graves consecuencias para la salud pública (p.
ej., la emergencia de epidemias de parálisis), pero también
reportar notables beneficios económicos. En consecuencia,
antes de llevarse a efecto deberá ser analizada
exhaustivamente por grupos de expertos, organizaciones
normativas y la comunidad mundial. Además, la decisión
debería recibir el respaldo de organismos normativos
mundiales como la Asamblea Mundial de la Salud y la
Asamblea General de las Naciones Unidas” (ob. cit., p. 82).
Algunos datos y cifras que permiten
comprender la importancia de la temática en análisis, dicen
que: “La poliomielitis afecta fundamentalmente a los niños
menores de cinco años. Una de cada 200 infecciones conduce
a una parálisis irreversible (generalmente de las piernas),
y un 5%-10% de las personas con parálisis mueren como
consecuencia de la inactividad de los músculos
respiratorios. Los casos de poliomielitis han disminuido en
más de un 99% desde 1988, desde los 350.000 casos entonces
estimados, hasta los 1997 casos notificados el 2006. Esa
reducción es el resultado de la iniciativa mundial de
erradicación de la enfermedad” (O.M.S. Poliomielitis. Nota
descriptiva n° 114. Actualizado en enero de 2008. http://
www.who.int/mediacentre/factssheets/fsl14/es/index.html).
“En 1994, la Comisión Internacional para la
Certificación de la Erradicación de la Poliomielitis
(CICEP) declaró que la transmisión del poliovirus se había
interrumpido en las Américas. Pero el principio del fin
para la polio llegó el 14 de mayo de 1985, cuando el
entonces director de la OPS, doctor Carlyle Guerra de
Macedo declaró que ‘ha llegado la hora de que nosotros
digamos que es inaceptable que un niño de las Américas
sufra de polio’ (…) El triunfo en la erradicación de la
polio se debió a actividades de inmunización
intensificadas, que tomaron la forma de días nacionales de
inmunización y campañas de vacunación ‘casa por casa’ en
las áreas de mayor riesgo…” (Organización Panamericana de
la Salud. Organización Mundial de la Salud. Noticias e
información del centenario. Información de Prensa.
Poliomielitis: erradicada de las Américas, de retirada del
mundo, http://www.amro.who .int/Spanish/DPI/100/l00feature
l7.htm).
Asimismo, en un análisis de las principales
causas de mortalidad infantil se determina que: “Entre el
mes y los cinco años, las principales causas de muerte son
la neumonía, la diarrea, el paludismo, el sarampión y la
infección por VIH” (Organización Mundial de la Salud,
“¿Cuáles son los principales peligros para la salud de los
niños?”, http://www.who.int/features/qa/l3/es/infdex.html
(el resaltado no figura en el original).
Lo que se debate en estos autos, entonces,
es si los padres pueden, frente a una norma imperativa del
Estado (ley 22.909; ley 10.393 mod. por ley 12.658)
destinada a prevenir este tipo de enfermedades, que una vez
contraídas pueden producir secuelas irreversibles, exponer
a sus hijos a padecerlas por una elección que los convence
pero que excede el ejercicio de la autoridad parental. El
límite a la libertad parental en cuanto a la alternativa de
lo que atañe al cuidado de la salud de sus vástagos es su
propio beneficio. No exponerlos a sufrir daños que la
ciencia ha logrado prevenir. La patria potestad se otorga
únicamente para cumplir los deberes que la misma impone.
Uno de esos deberes es cuidar a los infantes en su
desarrollo físico, mental y espiritual, el que sólo puede
darse plenamente si está garantizada la salud. Por su
parte, asegurar la salud es un deber del Estado y es aquí
donde encontramos la colisión entre la autonomía de los
padres de elegir el sistema de salud con que protegerán a
sus hijos y la obligación del Estado de garantizar el
acceso a la misma a todos los niños.
Exponen los progenitores que la opción
escogida no significa descartar los aportes propios de
otros paradigmas de resultar necesario (v. fs. 37, 38/39;
176 vta., 195), vale decir que manifiestan tener suficiente
flexibilidad para recurrir a la medicina tradicional cuando
el modelo elegido no les dé respuesta adecuada a la
enfermedad que pudiera presentarse. El problema es que la
vacunación es preventiva. En consecuencia, para cuando
llegue la enfermedad y analicen si el ayurveda da o no
solución, es tarde, poco podrá hacerse y el niño quedará de
por vida afectado. Agregan que los valores con los cuales
han decidido criar a sus hijos no pueden ceder frente a un
daño eventual. Empero, tal afirmación desconoce los
beneficios de la medicina preventiva. Es que ciertas
medidas tomadas a tiempo evitan contraer enfermedades
irreversibles o atenúan sus consecuencias. Cuando la
enfermedad se manifiesta ya no es posible este remedio y
las consecuencias indeseadas se magnifican.
A fs. 91/92 se encuentra agregado el informe
del Comité de bioética conjunto de los Hospitales
Interzonales provinciales General de Agudos “doctor Oscar
Alende” y Especializado Materno Infantil “Victorio
Tetamanti”. En éste, en respuesta a la presentación de
“Objeción de conciencia” en el caso del paciente V.U. , los
profesionales recomiendan: “Con respecto a la negativa de
los padres a vacunar a sus hijos menores afectando de esta
forma el plan de vacunación obligatoria es que la decisión
que ha de tomarse, siempre que esté en juego la vida, la
salud o el bienestar del niño V.U. , será la que importe su
mayor beneficio según criterios objetivos, siendo que en
este caso estos criterios muestran a la vacunación
obligatoria como el mayor beneficio para el menor”(fs.
91/92).
A fs. 95/97 obra el informe del Dr. Zanier,
que si bien concluye que debe respetarse la voluntad de los
padres, ilustra sobre la importancia de la inmunización
expresando que “la vacunación sirve para prevenir
enfermedades frecuentes en la infancia, y con el correr del
tiempo y del conocimiento se ha establecido en forma
fehaciente su importancia preventiva de enfermedades que
aumentaban la mortalidad infantil, generalizándose un
calendario universal de vacunas que todo pediatra presenta
a la familia. El menor es una persona doblemente
vulnerable: por no poder defenderse y por estar aún en un
proceso de maduración, que en este caso hace referencia al
aspecto biológico. Las vacunas son un logro científico
universal en lo que hace a la salud infantil, por lo que la
OMS año tras año se esfuerza para que las personas tomen
conciencia de su valor preventivo y los ministerios de
salud las entregan gratuitamente para que puedan llegar a
todos sin excepción. Desde un punto de vista científico ya
no se discute el valor que tienen las vacunas desde el
punto de vista preventivo. Por lo tanto su ausencia abre
posibilidades negativas y de desmedro en cuanto al derecho
a la salud e integridad”.
La tensión es evidente, los padres están
haciendo prevalecer su estilo de vida sobre el derecho a
lograr una inmunidad a determinadas enfermedades de su
hijo.
Son numerosos los supuestos en que se
encuentran en colisión los derechos de los progenitores con
los de sus vástagos. Uno de ellos ha sido abordado tanto
por la doctrina como por la jurisprudencia cuando las
respuestas de la medicina se enfrentan con convicciones
religiosas de los adultos que ponen en riesgo la salud de
sus hijos. Como se ha observado, “se trata en definitiva de
ponderar criterios prudenciales respecto de riesgos y
beneficios, en función de la concreta situación de cada
paciente, su historia clínica, y fundada opinión de los
profesionales intervinientes. Si bien por cierto, existe
una simetría entre el paciente y los profesionales que
integran un equipo de salud en cuanto a la dignidad
inherente a todo ser humano, no es menos cierto que aquí
ocurre una asimetría en lo que se refiere a conocimientos
científicos-profesionales, dado que en este aspecto, por
principio, y siempre sobre la base de decisiones razonables
y oportunas, prevalece el criterio profesional (…) Aun de
admitirse que en razón de ser la paciente menor de 21 años
(aunque mayor de 18), resultaren aplicables aquí las normas
atinentes a la patria potestad como ‘conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres sobre las personas y
bienes de los hijos, para su protección…’ (art. 264, Cód.
Civil), lo cierto es que en el caso el ejercicio de la
patria potestad por parte de la madre de la paciente en
razón de las convicciones religiosas de la propia
progenitora, entra en conflicto con el derecho
constitucional de atención y protección a la salud y
dignidad personal de la joven R. S., y que requiere de la
tutela jurisdiccional justa y oportuna (ver arts. 12, 15,
20, apart. 2, 36 numeral 8 y concs. de la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires), motivo por el cual
corresponde recurrir a una decisión por subrogación, con
sustento en serios y fundados criterios médicos, jurídicoconstitucionales-bioéticos,
a cuyo efecto se han integrado
en el caso armoniosamente las opiniones de la defensora “ad
litem”, (…), la asesora de incapaces (…), la opinión
independiente del coordinador del Programa Temático
Interdisciplinario en Bioética de la Universidad Nacional
de Mar del Plata, (…), perspectivas convergentes
articuladas en una decisión judicial, adoptada con pleno
respeto a las garantías del debido proceso y por la vía de
la acción constitucional de amparo” (J. Crim. y Correc. Mar
del Plata Nro. 1, Transición, sent. del 9-V-2005, “Hospital
Interzonal General de Agudos doctor Oscar Alende (HIGA)”
“La Ley Buenos Aires”, 2005 (julio) Online: ARJJUR/900/
2005).
“La libre profesión de cultos y el ejercicio
que le es consecuente, garantizados por el art. 14 de la
Constitución nacional, tienen como valla el no poner en
peligro cierto ni la vida ni la salud de terceros, aun
cuando se trate del propio hijo menor. El art. 19 de dicho
cuerpo Legal Supremo es claro y específico a este respecto
cuando pone como límite a la libertad en las acciones
privadas de los hombres, el que no perjudiquen a un
tercero. En este ámbito entran no sólo las actitudes
derivadas de las propias convicciones morales o
ideológicas, sino también las que son consecuencia del
credo religioso que se profesa. Es que la obligación de no
dañar (…) está puesta en la cúspide de nuestro
ordenamiento jurídico, e involucra la obligación de no
exponer voluntariamente a otro a un daño cierto. Dejando de
lado el tema de si el Estado puede inmiscuirse en la vida
privada de una persona capaz para evitar que se dañe a sí
misma (…), no cabe duda alguna que sí le compete hacerlo
cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un
tercero, más allá del credo religioso o de la ideología en
virtud de los cuales se intente justificar el hecho y aun
cuando pretendan hacerse prevalecer, como en la especie,
los atributos de la patria potestad, dado que ésta es
reconocida por la ley para la protección y formación
integral de los hijos (art. 264, cód. civil según ley
23.264) siendo contrario a los fines de su institución
prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su
imperio, reciba el tratamiento médico adecuado a la
afección que padece” (C. Apel. C.C. San Martín, sala II,
sent. del 11-XI-1986, “El Derecho”, 125-540).
Recientemente se ha sostenido que “Que
excede con mucho el marco de actuación de un Tribunal de
Justicia realizar, en una sentencia judicial, una
evaluación de las posibilidades terapéuticas de la medicina
conocida como ‘alternativa’, respecto de aquéllas ofrecidas
por la medicina tradicional o alópata, ni en abstracto ni
en el caso concreto de la leucemia y del cáncer testicular
que afecta al menor (…) Tampoco, una determinación de
cuál de las posibilidades ofrecidas por la medicina alópata
resulte más conveniente, si aquélla de los médicos del
Hospital Base en Valdivia, o la del médico tratante en
Santiago (…) Esencialmente, porque ésas son evaluaciones
que ni siquiera quienes tienen la experticia científica
pueden hacer con una razonable dosis de seguridad. No es,
por tanto, una evaluación de esa clase la que permitirá
resolver la controversia planteada a esta Corte”. Si bien
en el caso no se autorizó la quimioterapia y extirpación de
los testículos del niño enfermo (que ya había sido sometido
a tratamiento sin haber obtenido la eficacia esperada y
otorgándole excesivos padecimientos que ni la madre ni el
niño querían repetir frente a una escasa posibilidad de
sobrevida -40%- y desconocimiento sobre la posibilidad de
curación), la Corte de Valdivia argumentó que parecen
encontrarse razonablemente justificadas las decisiones
estatales (jurisprudenciales) “que han forzado tratamientos
médicos, en todos los casos en que esas actuaciones
profesionales no suponen un atentado grave a la calidad de
vida del paciente, y al mismo tiempo, garantizan, al menos
en un grado estadístico alto la recuperación de la salud
del mismo; y resultan, (…), especialmente justificadas
cuando se refieren a menores de edad y a la oposición a
tratamientos curativos fundada en razones religiosas de sus
padres (…)”. “La acción coactiva del Estado puede
justificarse bien cuando la negativa al tratamiento médico
de un menor reúna las siguientes características: Que se
trate de una enfermedad o condición positivamente curable,
o con porcentajes estadísticos altos de probabilidad de
curación; y que se trate de acciones médicas cuya práctica
no suponga un deterioro físico o psíquico del paciente que
afecte su esencial dignidad como persona, o que afecte de
un modo intolerable su calidad de vida. Si se dan estas
circunstancias respecto de un menor de edad, y sus padres
niegan el tratamiento, esa negativa no parecerá razonable,
y entonces sí cabe el deber de intervención estatal para
salvaguardar la vida del niño o niña” (Corte Apel.
Valdivia, Chile, sent. del 14-V-2009, RDF 2010-II-226).
La Corte Suprema “ha tenido oportunidad de
dejar claramente establecido que el art. 19 de la Ley
Fundamental otorga al individuo un ámbito de libertad en el
cual éste puede adoptar libremente las decisiones
fundamentales acerca de su persona, sin interferencia
alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto
dichas decisiones no violen derechos del terceros” (del
voto en disidencia de los Dres. Belluscio y Petracchi en
C.S., sent. del 6-IV-1993, Fallos 316:479). El problema en
el presente radica, precisamente, en que se afectan los
derechos de otro, de un pequeño que no puede decidir por sí
mismo y, de alguna manera, se le está limitando su derecho
a poseer una inmunidad que le permita afrontar casi sin
riesgos la presentación de las enfermedades que las vacunas
protegen.
Expone Molina que el hecho de que se trate
del ejercicio de derechos personalísimos de los niños
“indica que su disposición, en principio, sólo puede
realizarse por sus titulares, siendo relativamente
disponibles por ellos, pero indisponibles por terceros. Los
representantes legales de los niños sólo pueden disponer
del derecho a la vida, a la salud, al honor, etc. si por
ese medio se va a lograr una mejora en el derecho de que se
trata, pero es inadmisible que ello se realice en desmedro
del derecho del niño. Un ejemplo claro (…) se da cuando
unos padres se oponen a tratamientos terapéuticos
ordinarios, que requieren sus hijos, invocando razones de
tipo religioso o de tipo cultural. En esos casos los jueces
teniendo en cuenta que el derecho a la salud es un derecho
personalísimo del niño, que no puede ser dispuesto por
terceros, aunque sean sus padres, deben ordenar que se
implemente el tratamiento adecuado. En definitiva, (…) la
disposición que realizan los padres sólo es admisible en la
medida que apunte a una mejora o a una adición en el
derecho, o sea cuando suma derecho; en cambio, no es
admisible cuando la disposición importa un demérito, una
sustracción, o sea cuando resta derecho” (Molina, Alejandro
C., “La Convención sobre los Derechos del Niño en el
contexto de la realidad americana y local. Perspectivas y
esperanzas de una sociedad más justa”, “El Derecho”, 172-
772) (El resaltado no figura en el original).
IV-Incidencia en la salud pública.
A mayor abundamiento, se encuentra
comprometido un interés social. Se ha afirmado que
“mientras haya un solo niño infectado, los niños de todos
los países correrán el riesgo de contraer la poliomielitis.
Entre 2003 y 2005, 25 países antes libres de la
poliomielitis volvieron a presentar casos de infección
debido a la importación del virus” (El resaltado no figura
en el original) (OMS. Poliomielitis. Nota descriptiva 0
114. Actualizado en enero de 2008.
http://www.who.int/mediacentre/factssheets/fs1 14/
es/index.html).
Últimamente, se han detectado casos de
sarampión que reeditan los riesgos que implica la no
vacunación y la posibilidad de todo ser humano de
contagiarse la enfermedad en países afectados e importarla,
pudiendo poner en peligro la salud de personas que, por
distintos motivos, no pueden acceder a la inmunidad
deseada.
No todas las vacunas poseen la misma
eficacia en todos los sujetos. En consecuencia, puede darse
el caso que niños que han cumplido con el plan de
inmunización se contagien debido a aquéllos que han
preferido no hacerlo. Asimismo, hay pequeños que por
padecer determinadas enfermedades de base tienen
contraindicadas algunas vacunas, motivo por el cual
aumentaría el peligro de estos menores de quedar expuestos
a la transmisión de dolencias que menoscaben su salud,
probabilidad que estaría minimizada en una población
mayoritariamente inmunizada.
V- Conclusión.
En definitiva, cuando colisionan y no se
pueden armonizar los derechos de los niños con los de los
adultos deben priorizarse los primeros, lo que ha sido
resaltado en más de una oportunidad por esta Corte (conf.
Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002; Ac. 87.832, sent. del 28-
VII-2004). Además, así lo disponen las leyes de promoción y
protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes 26.061 y 13.298.
El art. 3 de la ley 26.061 luego de definir
que debe entenderse por interés superior de la niña, niño y
adolescente culmina diciendo que este interés “rige en
materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán
el ejercicio de la misma (…) Cuando exista conflicto
entre los derechos e intereses de las niñas, niños y
adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legítimos, prevalecerán los primeros”.
En similar sentido expresa el art. 4 in fine
de la ley 13.298 que: “En aplicación del principio del
interés superior del niño, cuando exista conflicto entre
los derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán
los primeros”.
Se ha concebido al interés superior del niño
como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo
integral y la protección de la persona y los bienes de un
menor dado, y entre ellos el que más conviene en una
circunstancia histórica determinada, analizado en concreto
(del voto del doctor Pettigiani en el Ac. 78.099, 28-III-
2001). El concepto de interés superior del niño se conecta
con la idea de bienestar “en la más amplia acepción del
vocablo, y son sus necesidades las que definen su interés
en cada momento de la historia y de la vida” (Kuyundjian de
Williams, Patricia, “El traslado del menor a otra provincia
y los derechos del progenitor no conviviente. Pautas”,
R.D.F., 2004, p. 1135; íd., Grosman, Cecilia, “Los derechos
del niño en la familia”, Universidad, Bs. As., 1998, p. 23
y ss.) (Ac. 87.970, sent. 5-XII-2007).
Insisto, la autoridad parental se le otorga
a los padres para la protección y formación integral de sus
hijos (art. 264 del C.C.). El límite a un ejercicio regular
es que el mismo sea ejercido en interés de los menores,
cuando este objetivo no se cumple o incluso puede ser
perjudicial entonces es abusivo, excede el marco para la
cual la ley les confirió el derecho.
Lo que se cuestiona no es la elección de un
determinado estilo de vida sino la inconveniencia de
extenderlo en todas sus facetas a los niños incluyendo el
sistema de salud. Obviamente, no habrá injerencias del
Estado en lo que hace al resto de las prácticas de esa
opción escogida, pero el marco siempre será el derecho del
niño a que la responsabilidad parental se ejerza en su
beneficio. No se puede exponer a un pequeño de tan corta
edad a contraer enfermedades que la medicina moderna ha
erradicado observando pasiblemente como sus padres deciden
no brindarle la inmunidad necesaria para un crecimiento y
desarrollo sano.
En consecuencia, coincido con la solución
propuesta por el doctor Hitters.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor
Juez doctor de Lázzari dijo:
Adhiero al voto de mi colega el doctor
Hitters, al que agrego los siguientes fundamentos.
I. En el sub discussio el debate se halla
delimitado por el alcance que debe otorgarse al
cumplimiento del protocolo sanitario y el programa oficial
de vacunación aplicable a todo recién nacido, a la potestad
del conocimiento del Poder Judicial sobre esta materia
respecto de la competencia de los otros poderes del Estado,
a la posibilidad de los padres para oponerse al
cumplimiento del calendario de vacunación obligatorio
previsto en nuestra legislación y, por último, a si se ha
respetado el debido proceso legal en la intervención de los
sujetos partícipes de este proceso.
II. En relación al abordaje del primer
planteo, cabe precisar que el Estado, al definirse por la
vacunación obligatoria en la primera infancia (art. 11, ley
22.909/83; Resolución Nacional 147/1997 y art. 2 de la ley
12.658 de la Provincia de Buenos Aires) y por la
investigación masiva obligatoria con la finalidad del
diagnóstico precoz de todo tipo de anomalías metabólicas
congénitas o errores congénitos de metabolismo de los
recién nacidos y el consecuente tratamiento de los enfermos
detectados por esa pesquisa (conf. ley 13.905; ley nacional
25.414 y ley 13.331 de la provincia de Buenos Aires), ha
implementado una política de protección y bienestar de los
niños de rigurosa fisonomía preventiva que delimita un
interés de protección obligatorio. Vale decir, hay una
decisión del Estado, con el fin de salvaguardar el interés
del niño, que se traduce en la obligación de vacunarse y
efectivizar otros tipos de controles, acompañado de los
operadores sanitarios que dispone el sistema de salud, por
entender que el cumplimiento de todos estos actos son
facilitadores de un mejor índice de salud que ampara a
todos los sectores sociales por igual, en contraposición al
supuesto en que no se suministraran dichas prestaciones.
En sintonía con lo expuesto, merecen
transcribirse algunos conceptos vertidos en los Informes,
en el marco de las medidas de seguimiento y control que
determina la Convención de los Derechos del Niño -art. 44-,
por tener atingencia al tema en análisis, presentados por
la Argentina el 23 de abril de 2008 que aportan un cuadro
de variaciones relativas de la tasa de mortalidad infantil
por jurisdicción de todo el país en relación a años
anteriores, y en el que se atribuye una mejoría a partir
del acceso de los niños y las niñas a la vacunación, al
revestir esta última una herramienta eficaz de política
sanitaria integral, inserta en el Plan Federal de Salud,
que demuestra con su implementación los beneficios
alcanzados al disminuir los indicadores de mortalidad
infantil. Incluso allí se explica que niños y niñas menores
de un año plenamente han sido inmunizados contra TBC,
difteria, tos ferina, tétanos, poliomielitis y sarampión.
En el caso de BCG, las tasas presentan valores cercanos a
100. En el resto de los biológicos las tasas son cercanas o
superiores a 80%; y por último en el caso de ,sarampión,
particularmente en niños y niñas de 2 a 5 años, alcanzan
valores cercanos o superiores a 90%, en tanto que en el
caso de Hepatitis B se registraron las tasas más bajas y a
su vez con mayor variabilidad entre las diferentes regiones
(ver CRC/ARG/3-4.sp.pdf, 16 de septiembre de 2009, en el
punto IV F., “Salud y bienestar básicos (arts. 6, 18 párr.
3; 23, 24, 26 y 27, párrafos 1 a 3, de la Convención; en
particular par. 503 a 514”).
En otro aspecto a destacar de la mentada
política sanitaria, que ayuda a interpretar la definición
del Estado Argentino por un interés de protección
obligatorio, se observa el énfasis puesto en alcanzar la
efectividad de este dispositivo al tener como objetivos
ampliar la cobertura y seguimiento de familias vulnerables,
en el marco de medidas de acción positivas para alcanzar la
igualdad real de oportunidades de los niños insertos en
grupos familiares desaventajados, a través de la obligación
impuesta a los padres de cumplir con el calendario de
vacunación obligatorio, pues de no hacerlo perderán esa
ayuda económica (conf. art. 75 inc. 17, 19, 22 y 23, art.
2, 3, 4, 6, 12 y 24 de la Convención de los Derechos del
Niño; Plan Jefas y Jefes de Hogar de principios del 2002,
v. http://www.trabajo.gov.ar/jefes/index.asp). De ahí que
con estos programas se intente garantizar el ejercicio real
del derecho a la salud a todos los sectores de la sociedad.
Ahora bien, la vacunación obligatoria no es
la única solución que el espectro de naciones implementa.
Por ejemplo España, en su normativa, ha optado por otra
alternativa: limitar la extensión del alcance legal solo a
una recomendación (elaborada por el Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud). Es por
ello que Yolanda García Ruiz, comentando las
particularidades del sistema español, en comparación con
aquellos países que participan de un sistema obligatorio de
vacunación (cita el caso de Estados Unidos), precisa que la
mera recomendación de la vacunación infantil implica que
los padres pueden decidir no vacunar a sus hijos sin que
por ello incumplan la normativa estatal al respecto, a
diferencia de su alternativa obligatoria que no permite
esta modulación (v. “¿Vacunación obligatoria de menores
contra la voluntad de sus padres?”, Rev. Humanitas,
Humanidades Médicas, N. 35, enero 2009, p. 10-15).
Sin embargo, sea una u otra alternativa
legal, no cabe duda que la prevención de enfermedades
aplicadas al colectivo niño en la primera infancia es una
competencia que recae en los Estados, y son ellos quienes
tienen que adoptar una determinada posición respecto a la
vacunación, la que es precedida de realidades específicas
de cada Nación que son determinantes para diagramar las
medidas que sean necesarias para prevenir las enfermedades.
En el caso de la Argentina, bajo el prisma de la
desigualdad estructural al presentar condiciones
desfavorables en salud materno infantil pasibles de ser
mejoradas (ver párr. 8 y 9 de los Informes presentados), se
acentúa un modelo de atención basado en estrategias de
prevención y promoción de la salud que prioriza el
mejoramiento de la calidad en la atención del embarazo,
parto y puerperio, mediante un control adecuado y oportuno,
acompañado de una cobertura de vacunación y el tratamiento
adecuado de las enfermedades prevalentes de la niñez y de
la mujer en edad fértil (v. referido Informe, párr. 465).
Precisamente, en función de las necesidades exhibidas en
los índices de mortalidad infantil y otros factores
condicionantes -socio económicas, culturales, educativosproducto
de una estructuración social dada, cada nación a
través de los objetivos que se propone alcanzar y la
incidencia de distintos mecanismos de intervención para
lograr esos propósitos, desarrolla su propia política
sanitaria.
III. La definición por uno u otro sistema
legal repercute en la posibilidad de que los padres puedan
negarse a vacunar a su hijo. En este sentido, la autora
antes citada predice que “la respuesta va a depender de si
los Estados promulgan normas en las que la vacunación
infantil se establece como una obligación o, simplemente,
se encuentra recomendada”; en el primer supuesto entiende
que no pueden oponerse, en cambio, en el segundo supuesto
pueden hacerlo ya que es una facultad privativa de los
padres (ver art. citado).
A lo que agrego otra consecuencia adicional
por las peculiaridades que diferencian el reclamo. La
normativa, tal como lo hemos anticipado, determina que es
obligatoria la vacunación y otras medidas de protección
preventivas para el recién nacido que atienda su autonomía
en desarrollo. En estas condiciones, en tanto esté en juego
la efectividad de las mismas, juzgo que el control judicial
sobre esta actividad, en principio, queda excluido, pues
constituye una autolimitación para el Poder Judicial. Ya el
maestro Juan Francisco Linares señalaba (en el Libro
“Teoría general del derecho”, p. 155 y ss., en especial ps.
170/171), que en definitiva trátase del poder de policía
del Estado que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte,
se justifica por la necesidad de la defensa, afianzamiento
de la moral, la salud y la conveniencia colectiva o el
interés económico de la comunidad (Fallos 198:111). El
empleo concreto de tales facultades, deviene legítimo y aún
ineludible (causa B. 602.XX, “Belcastro de Feris, Amalfis
Yolanda v. Estado de la Prov. de Corrientes”, sent. del 17-
VI-86, consid. 4 en tomo de la ley 17.565, regulatoria del
ejercicio de las farmacias -ALJA 1967-B-1176-).
En un precedente posterior, la Corte
Nacional delimitó los alcances de su jurisdicción al
establecer, en relación a las condiciones mediante las que
se le puede exigir al Estado la prestación de un
tratamiento médico ya escogido por el paciente y/o el
médico -crotoxina-, que “no incumbe a los jueces en el
ejercicio regular de sus atribuciones, sustituirse a los
otros poderes del Estado en las funciones que les son
propias, sobre todo cuando la misión más delicada de la
justicia es la de saberse mantener dentro de la órbita de
su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le
corresponden a los otros poderes” (“Baricalla de Cisilotto,
María del Carmen y. Gobierno Nacional”, “Jurisprudencia
Argentina”, 1987-II, p. 331). Y agregó, sobre la exigencia
de prestación del tratamiento médico al Estado Nacional, la
siguiente salvedad: “sin negar las eventuales propiedades
antineoplásicas del complejo crotoxina A y B, que pueden
ser demostradas científicamente en el futuro, el juicio
acertado sólo expresa que, según los motivos puestos de
manifiesto por el órgano legalmente autorizado -conf.
Resolución n. 479-, dicha sustancia no provoca, aquí y
ahora, tales efectos y que, salvo que se acredite
inequívocamente la inexactitud de los fundamentos vertidos
en dicha resolución, los jueces deben atenerse a ellos”
(fallo recién citado). En el caso, la certeza sobre la
obligatoriedad de vacunación proviene de la ley misma.
Regresando puntualmente al caso que nos
ocupa y al segundo planteamiento que dejamos abierto al
comienzo del voto, en función del bloque de legalidad en el
que se desarrolla la tarea de juzgar, estimo que la
obligatoriedad de la vacunación en un recién nacido, dentro
del Plan Federal de Salud que el Estado argentino junto a
las otras medidas citadas, ha sido implementada como
garante de la salud pública en la primera infancia, lo que
constituye, en principio, una causal objetiva de exclusión
de competencia de revisión (art. 1 de la Const. Nac.; art.
19 y 28 de la Convención Americana; art. 2, 3, 4, 6, 12 y
24.3 de la Convención de los Derechos del Niño; art. 12 del
PDESC, art. 75 incs. 17, 19, 22 y 23).
V. Sin perjuicio de lo observado, resta por
considerar los otros cuestionamientos anunciados al
comienzo de mi voto: si en este ámbito habilitante de
actuación impulsado por la representante promiscua del niño
en el que el recién nacido en lo que respecta a la
realización del derecho a la salud no puede decidir por sí,
frente al rechazo de los padres al cumplimiento legal,
éstos se han encontrado en condiciones de ejercer el
derecho de defensa ante la posibilidad de cercenarse alguna
atribución surgida de la responsabilidad parental, que
tenga apoyatura en los artículos 19 y 33 de la Constitución
Nacional (ámbito de autonomía y libertad de los pacientes y
derecho emergente de la responsabilidad parental) que
imposibilitara a los mismos disponer dél mentado derecho.
Es del todo apropiado para responder a estos interrogantes
lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al
afirmar que “entre las medidas necesarias en el orden
jurídico interno para cumplir el fin de la Convención deben
considerarse comprendidas las sentencias judiciales, por lo
que puede el tribunal determinar las características con
que ese derecho, ya concedido por aquélla, se ejercitará en
el caso concreto” (Fallos 315:1492, consid. 22, el
subrayado me pertenece).
A esos fines es que resulta trascendente
abocarnos a las características que ese derecho sustenta
consideradas en el tratamiento de un niño recién nacido que
depende de otros para promover su interés superior al
límite de la extrema urgencia que este proceso requiere
para definir la procedencia o rechazo de las medidas
cuestionadas.
A este respecto Mauricio Luis Mizrahi
explica la muy diferente naturaleza en los casos en que un
sujeto opera amparado en el principio de la autonomía de la
voluntad, que aquéllos en los que se desenvuelve
desempeñando la representación parental. En los primeros
supuestos está en juego nada menos que la misma libertad
del hombre, lo que determina inexorablemente que el poder
que significa la autonomía no puede ser negado a la persona
por el ordenamiento jurídico; la representación de los
padres, en cambio, circula en otro nivel. No interviene
aquí la dignidad ni la propia libertad del hombre. Si los
progenitores gozan, conforme a las leyes, de la facultad de
establecer en principio las reglas a las que se ajustarán
la educación y desarrollo de sus hijos eligiendo los medios
apropiados para llevar a cabo su misión, es porque se
estima que el desenvolvimiento del niño en el entorno
familiar conforma a su identidad, a madurar su psiquismo, a
humanizarlos. Por ello los padres cumplen con su labor sólo
una función, y ésta es la de socializar a las nuevas
generaciones, en la inteligencia que el reemplazo de los
progenitores por la asistencia anónima e impersonal de los
organismos burocráticos del Estado sería susceptible de
provocar la muerte del amor, del deseo y de la creatividad.
Muy distinta es en consecuencia esta actuación de los
padres en la que no están reglamentando sus propios
intereses sino conduciendo los de otros; no están
enfrentados a sujetos iguales decidiendo libremente con
ellos, y en autonomía, las cuestiones que les atañen, sino
ejerciendo una representación puesta al servicio de una
finalidad exclusivamente tuitiva y que por ende no
constituye un fin en sí mismo (en “Autonomía de la voluntad
y decisiones de los padres respecto de sus hijos menores”,
“La Ley”, 2002-E, p. 1148 ; ver en igual sentido Bidart
Campos, acérrimo defensor de la libertad y autonomía
personal, pero que en el supuesto de un niño sin
discernimiento, entiende que no se puede amparar bajo el
postulado de libertad y autonomía privada la decisión
paterna porque está en juego un bien ajeno -en “La objeción
de conciencia de los padres y el derecho a la vida de su
hija recién nacida”, “El Derecho”, T. 125, p. 540 y
sigtes.-).
Ricardo Lorenzetti, comentando otro supuesto
en que los padres rechazan un tratamiento médico, sostuvo
que pese a las razones religiosas esgrimidas, “la patria
potestad es reconocida para la protección de los hijos y es
contrario a los fines de la institución prevalerse de ella
para impedir que el menor sujeto a su imperio reciba el
tratamiento médico adecuado a la afección que padece”
(“Precisiones jurisprudenciales sobre el derecho a rechazar
tratamientos médicos”, “La Ley”, 1997-F, p. 607).
Por su parte, en la Observación General N. 7
del Comité de Derecho del Niño de Naciones Unidas sobre
“Realización de los Derechos del Niño de la primera
infancia” (2005), se valoriza el impacto que tienen las
estrategias de prevención para la realización no solo de
los derechos en la infancia, sino por la importancia que
tienen su cumplimiento para el resto de la vida. Allí se
subrayan: “los riesgos particulares que para los niños
pequeños se derivan de la malnutrición, la enfermedad, la
pobreza, el abandono, la exclusión social y otros factores
adversos. Ello demuestra que las estrategias adecuadas de
prevención e intervención durante la primera infancia
tienen el potencial de influir positivamente en el
bienestar y la perspectiva del futuro de los niños
pequeños. Realizar los derechos del niño en la primera
infancia es, pues, una manera efectiva de ayudar a prevenir
las dificultades personales, sociales y educativas en la
mitad de la infancia y en la adolescencia” (punto 8).
Más adelante en la misma Observación se
señala que “los niños pequeños necesitan una consideración
particular debido al rápido desarrollo que experimentan;
son más vulnerables a la enfermedad (…), se encuentran
relativamente impotentes para evitar o resistir las
dificultades, dependiendo de otros para que les ofrezcan
protección y evitar o resistir las dificultades, (…)
dependiendo de otros para que les ofrezcan protección y
promuevan su interés superior” (v. punto 36).
Aún más: en lo que respecta a si la decisión
de los padres se erige en un deber de los jueces, comparto
lo afirmado por Mizrahi en que “la acción de la justicia en
los casos indicados no configuraría una invasión de los
poderes del Estado ni un dirigismo familiar (…) nadie puede
invocar su propia privacidad -los padres- si al mismo
tiempo lesiona la intimidad y dignidad de otros, los hijos.
En verdad la necesaria intervención del órgano
jurisdiccional, como lo quiere la mentada Convención,
estaría destinada a preservar la intimidad de los niños,
previniendo de que no sean ‘objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada’ (art. 16.1 y 12
de la Convención de los Derechos del Niño)” (ob. cit., p.
1149).
Lo expuesto determina que en esta primera
etapa de cuidado del niño en beneficio a su salud depende
del obrar de sus progenitores, que en la materia que nos
ocupa requiere ser diligente, acorde con el rol
instrumental que les compete, ante el posible contagio de
enfermedades inmunoprevenibles o ante la resistencia a la
pesquisa de enfermedades, pues de no serlo el perjuicio a
la salud traerá consecuencias para el niño que lo marcarán
para toda su vida. Siendo ello así, el respeto del derecho
a la salud del niño y a garantizar el acceso al mismo
cuando no puede hacerlo por sí mismo condiciona a que las
facultades de disposición y de postulación en este proceso
estén restringidas a salvaguardar su mejor interés. Esta
restricción, sumado a la definición legal de vacunación
obligatoria y el límite dentro del cual debe ejercerse la
función jurisdiccional, confluyen en que el pedido
habilitante de vacunación y prestación de otros controles
al menor de edad efectuado por la Asesora de Incapaces sea
de recibo, por ser ésta una respuesta, oportuna y eficaz,
que se compadece mejor con el interés superior del niño. En
definitiva, la ley vigente no conduce a resultados
irrazonables al corresponderse con las directrices más
adecuadas de política general, estando descartado que la
referida vacunación provoque alguna contraindicación a la
salud del recién nacido; supuestos ausentes en la cuestión
sometida a decisión judicial.
Además, no cabe olvidar que dentro de las
características del derecho que está en juego debe
incluirse un mecanismo procesal que acompañe, en tiempo
propio, una respuesta judicial oportuna y eficaz, que
supone un proceso sin demoras deteriorantes, ante el
peligro de frustración de las medidas que enfáticamente la
legislación adopta (art. 15, Const. de la pcia.).
Adviértase que lograr la inmunización
infantil, facilita excluir del alto riesgo para la salud de
los niños ante determinadas enfermedades (v. la importancia
en determinar la edad más favorable para cada vacunación,
en fundamentos de la Resolución 147/1997). O del mismo
modo, detectar precozmente anomalías metabólicas congénitas
para ser tratados antes del mes de vida, para evitar daños
neurológicos y discapacidad mental de por vida (ver
fundamentos de la ley 13.905; art. “la prueba del talón”,
en http ://www.webdelbebe.com/recien-nacido/la-prueba-deltalon.html)
determina que la aplicación de estos programas
(por ejemplo el de pesquisa de enfermedades) no puede
quedar abierto a discusiones que den lugar a que el
transcurso del tiempo deje huellas sin posibilidad de
retorno, porque de lo que se trata es de enderezar un
proceso para obtener una sentencia útil relativa al derecho
que se ejercitará en el caso concreto (art. 4 de la
Convención de los Derechos del Niño, art. 19 de la
Convención Americana, art. 75 incs. 22 y 23, C.N.).
Por las razones expuestas, voto por la
afirmativa.
El señor Juez doctor Soria, por los mismos
fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la segunda
cuestión planteada también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
oído el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso
extraordinario de nulidad interpuesto, con costas (arts. 68
y 298, C.P.C.C.) y, por mayoría, se hace lugar al recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley revocándose la
sentencia del Tribunal de Familia de fs. 99/106. La causa
deberá volver a la instancia para que el órgano competente,
debidamente integrado, proceda a dar cumplimiento de manera
urgente con lo que se indica en el pto. IV del voto del
Juez que abre el acuerdo. Costas a la vencida (arts. 68 y
289, C.P.C.C.).
Notifíquese con expresa habilitación de días
y horas inhábiles.
HECTOR NEGRI
EDUARDO NESTOR DE LAZZARIDANIEL FERNANDO SORIA
JUAN CARLOS HITTERS LUIS ESTEBAN GENOUD
CARLOS E. CAMPS
Secretario

 

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL DE LA NACION ANTE LA CORTE

1. A) Por un lado, la apelación olvida que han llegado firmes a esta instancia diversos criterios sentados en las resoluciones dictadas a lo largo del trámite (v. fs. 46/49, 99/106 y 204/239) en los siguientes aspectos:

2. B) Por otra parte, la sentencia impugnada hizo mérito principalmente de la ley 22.909, que regula especialmente el supuesto de autos y que —como se verá— no fue atacada por inconstitucional. En ese orden, el fallo subrayó que dicha norma instaura un sistema general de vacunación contra las enfermedades prevenibles por este medio y establece que los padres son responsables de la observancia del esquema de inmunización, bajo apercibimiento —en lo que nos interesa— de ejecución compulsiva (v. esp. arts. 11 y 18). En definitiva —habiendo despejado previamente el carácter firme del mandato dirigido a los progenitores para que suministren al niño las vacunas y/o la medicación de conformidad con el plan oficial—, el tribunal intimó a los ahora recurrentes para que acreditasen el cumplimiento de dicho plan, según corresponda a la edad y estado de V., y —en punto a un eventual incumplimiento— se atuvo a la consecuencia jurídica prevista expresamente en aquel estatuto, organizando recaudos adicionales para el cuidado del infante (v.gr., la asistencia del equipo técnico pertinente).